一、本条主旨
本条是关于收购协议履行的保全性措施的规定。
二、条文演变
1998年《证券法》第90条对收购协议履行的保全性措施作出规定:“采取协议收购方式的,协议双方可以临时委托证券登记结算机构保管协议转让的股票,并将资金存放于指定的银行。”
2019年修订时对本条未作修改。
三、条文解读
(一)协议收购保全性措施的意义
一般情况下,协议收购所涉及的股份和金额规模都比较大,如果收购人在达成收购协议后没有足够的资金履行收购协议,一方面,会对该上市公司股票的交易行为产生很大的影响,对一些投资者产生误导;另一方面,对被收购公司的当事人来说,这是一种欺骗性的行为,损害了被收购公司当事人的合法权益。因此,一些国家对协议收购规定了保全性措施,要求收购人应当委托一个指定的银行托管收购资金,而被收购公司的股票持有人应将其所持有的股票托管在某一机构。该指定的银行和股票托管机构成为这一协议收购行为的履行保证人。在达成收购协议之后,由指定的银行和股票托管机构依照协议双方的指令进行股票和资金的结算交割。
参照国际上这一通行做法,同时为了维护协议收购的正常秩序及协议收购双方当事人的合法权益,防止利用收购行为进行违规操作,本条明确规定:采取协议收购方式的,协议双方应当临时委托证券登记结算机构保管协议转让的股票,并将资金存放于指定的银行。也就是说,临时保管证券的机构是证券登记结算机构,临时保管资金的机构是指定的银行。
(二)协议收购保全性措施的执行机构
证券登记结算机构作为负责办理股票过户登记的专门机构,对各上市公司的股东及股权变动情况最为清楚,由该机构临时保管股票,有助于控制风险。银行作为经营货币业务的专门机构,有较好的信誉和财力,由其代为存放资金,也有利于实现交易安全。因此,本条规定,协议收购双方可以将协议转让的股票临时委托证券登记结算机构保管,将购买股票的资金存放于指定的银行,以保证交易安全,维护协议双方的合法权益。
(三)协议收购保全性措施为非法定义务
协议收购保全措施虽然可以起到维护协议收购的正常秩序及协议收购双方当事人的合法权益的作用,但是本条没有把这种做法规定为收购协议双方的法定义务,是否采取这种比较安全的办法,可以由协议双方进行选择。对于证券登记结算机构和银行来说,只有协议收购双方与它们签订了合同后,他们才受合同的约束,依法履行其义务。
适用指引
关于收购人无法支付收购金时的救济:在收购人通过协议收购的方式收购上市公司的过程中,可能存在收购人基于种种原因无法在协议约定的期限内支付收购金的情形。对于收购人而言,依据《上市公司收购管理办法》第78条第2款的规定,该收购人3年内不得再次收购上市公司。但是对被收购公司的股东而言,目前法律尚无明确的救济途径。在现行法律体系之下,股东可以与收购人进行协商,变更乃至解除收购协议,但该等协议签订、变更或者解除将直接影响股票价格。
为了促进协议收购行为的顺利进行,股东应通过多种方式确保协议收购人具备收购的能力。《上市公司收购管理办法》第53条要求控股股东在向收购人协议转让股份时,对收购人的主体资格、诚信情况及收购意图进行调查,并在权益变动报告书中披露有关调查情况。此外,由于协议收购具有灵活性,可由当事人自由协商形成,股东还可以参考《上市公司收购管理办法》第36条第2款中关于确保收购人具备要约收购履约能力的规定,要求收购人至少提供如下一种保证:第一,如协议收购是以现金支付收购价款的,股东可以要求收购人将不少于收购价款总额的20%作为履约保证金存入证券登记结算机构指定的银行。如果收购人以在证券交易所上市交易的证券支付收购价款的,将用于支付的全部证券交由证券登记结算机构保管。第二,要求收购人提供银行对本次协议收购所需价款出具的保函。