一、本条主旨
本条是关于违法公开发行证券的法律责任的规定。
二、条文演变
本条源自1998年《证券法》第175条:“未经法定的机关核准或者审批,擅自发行证券的,或者制作虚假的发行文件发行证券的,责令停止发行,退还所募资金和加算银行同期存款利息,并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
2005年《证券法》修订后,该条文字有一定修改,条文序号变为第188条:“未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行证券的,责令停止发行,退还所募资金并加算银行同期存款利息,处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款;对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司,由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”
2019年《证券法》修订,本条对2014年《证券法》第188条的内容进行了修改:(1)根据全面推行注册制的要求,修改2014年《证券法》中关于核准制要求的表述,即删除“未经法定机关核准”,将违法行为指引到《证券法》第9条;(2)加大对擅自公开或者变相公开发行证券的行为、擅自公开或者变相公开发行证券设立公司的行为的处罚,提高罚款的额度。
三、条文解读
公开发行证券必须符合相应法律要求、履行相应法定程序,这在世界各国证券市场都是通例。《证券法》第9条明确规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册,任何单位和个人不得公开发行证券。该条还对构成证券公开发行的情形作了界定。同时,《证券法》有关条款,对股票、公司债券的公开发行条件、申请文件要求、证券公开发行申请注册审核程序等内容都作了明确规定。公开发行证券,应当符合《证券法》和有关法律、行政法规规定的条件,履行相应的法定程序。
未经法定机关即国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门的注册,擅自公开或者变相公开发行证券的行为,是一种严重的违法行为,依法应当承担相应的法律责任。根据本条规定,违反《证券法》第9条的规定,擅自公开或者变相公开发行证券的,依法负有对违反证券市场监督管理行为进行查处职责的国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门,将会责令发行人停止证券发行、退还所募资金并加算银行同期存款利息,同时处以非法所募资金金额5%以上50%以下的罚款;对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司,由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。在处理有上述违法行为的单位的同时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也应当给予警告,并根据行为的情节处以50万元以上500万元以下的罚款。
适用指引
本条所规定的“警告”,是指证券监督管理机构发现发行人有本条规定的违法行为时,对其直接负责的主管人员和直接责任人员提出告诫,使其认识到自己违法所在以及如何改正的一种行政处罚,属于申诫罚。“罚款”,是指行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,依法强制其缴纳一定数量货币的一种行政处罚,属于财产罚。“直接负责的主管人员”,是指在公司违法行为中负有直接领导责任的人员,包括违法行为的决策人,事后对公司违法行为予以认可和支持的领导人员,以及由于疏于管理或者放任,因而对公司违法行为负有不可推卸的责任的领导人员。“其他直接责任人员”,是指直接实施公司违法行为的人员。之所以规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚,是因为发行人作为法人组织,其运作是通过自然人来实现的,为有效防止法人违法,除了必须追究法人的责任外,负有重大责任的法人成员也必须承担相应的责任。