一、本条主旨
本条是关于欺诈发行的法律责任的规定。
二、条文演变
本条源自2005年《证券法》第189条:“发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准,尚未发行证券的,处以三十万元以上六十万元以下的罚款;已经发行证券的,处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。
发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的,依照前款的规定处罚。”
2019年《证券法》修订,本条内容进行了如下修订:(1)根据注册制的要求,突出强调信息披露的真实性、准确性、完整性,将“发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准”修订为“发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”,以信息披露为着眼点,突出信息披露中“隐瞒重要事实”和“编造重大虚假内容”两大违法情形和具体表现。(2)提升罚款的倍数和定额罚款的金额,加大了处罚的力度。(3)强化对发行人的控股股东、实际控制人的处罚,即对发行人的控股股东、实际控制人组织、指使发行人从事欺诈发行这一违法行为的法律责任进行了细化,明确了有违法所得、没有违法所得或者违法所得不足2000万元时的不同罚款数额。
三、条文解读
充分的信息披露是注册制改革的核心,重点在于要求发行人报送的证券发行申请文件内容真实、准确、完整,充分披露投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息,按照法律规定和招股说明书的要求,对公司状况、公司经营计划、业务现状和预测、财务状况等进行披露。《证券法》第19条明确规定,发行人报送的证券发行申请文件,应当充分披露投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息,其内容应当真实、准确、完整。一旦发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,通过招股说明书和其他的信息披露资料隐瞒真相、制造假象,将在资本市场上造成后续一系列的失信、违法、犯罪行为,给监管造成重大负担和隐患,严重侵害投资者的合法财产权益。因此,法律必须对此予以严惩,让违法者承担较重的法律责任。
(一)发行人的法律责任
资本市场上,存在一些发行人为了达到公司上市的目的,隐瞒公司真实情况,采取包装、伪装、欺骗等手段,虚构条件骗取发行注册的现象,这些行为严重扰乱证券市场正常秩序,干扰投资者决策、损害投资者利益,依法必须给予严厉处罚。
按照本条第1款的规定,对于不符合法定条件,发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的,应当承担相应的法律责任:尚未发行证券的,处以200万元以上2000万元以下的罚款;已经发行证券的,处以非法所募资金金额10%以上1倍以下的罚款。对发行人直接负责的主管人员和其他直接责任人员,也应处以100万元以上1000万元以下的罚款。发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,严重违反信息披露制度的要求,严重破坏市场诚信基础。提高发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容行为的违法成本,保护投资者权益,早已成为市场各方的共识。2000万元的处罚额度,在《证券法》所有罚款中是额度最高的,由此也可见《证券法》对这一行为的态度。
(二)发行人的控股股东、实际控制人的法律责任
按照本条第2款的规定,发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事前款违法行为的,没收违法所得,并处以违法所得10%以上1倍以下的罚款;没有违法所得的或者违法所得不足2000万元的,处以200万元以上2000万元以下的罚款。“控股股东”,是指出资额占有限责任公司资本总额的50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额的50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。“实际控制人”,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。由于控股股东、实际控制人能够对发行人的行为施加重大影响或者实际支配公司行为,而且实践中很多欺诈发行行为都是在发行人的控股股东、实际控制人的组织、指使下进行的,因此对控股股东、实际控制人的违法行为要给予严厉的处罚。
适用指引
关于欺诈发行的认定,与前条针对擅自公开或者变相公开发行证券不同的是,本条针对的是发行人的发行虽然经过了法定机关注册,但是其公告的证券发行文件存在虚假陈述的情形。
本条修订对欺诈发行的认定标准表述进行了调整,由“以欺骗手段骗取发行核准”修改为“在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”,主要为了更准确地表明该违法行为侵犯的客体是投资者的权益,即欺骗的主要是投资者,而非限于监管机构,并与《
刑法》规定保持一致。《刑法》第160条对欺诈发行的表述为,“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”。
根据本条的修订内容,其适用范围只限于公开发行证券,包括上市公司向特定对象发行证券;同时,在上市公司重大资产交易中,如果上市公司发行股份购买资产的发行文件中存在虚假记载,也可依据本条对上市公司进行处罚。对于因为重大资产重组的交易对手方造假导致发行人公告的发行文件中存在虚假记载,也可根据此条进行处罚,但需结合个案具体情况,处理好与《证券法》第197条有关信息披露虚假责任规定之间的法律适用关系。