一、本条主旨
本条是关于保荐人出具有虚假陈述的保荐书或者不履行其他法定职责行为的法律责任的规定。
二、条文演变
本条源自2005年《证券法》第192条:“保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书,或者不履行其他法定职责的,责令改正,给予警告,没收业务收入,并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,撤销任职资格或者证券从业资格。”
2019年《证券法》修订,本条作了如下修订:(1)删除了资格罚内容;(2)提高了罚款的金额和幅度。
三、条文解读
保荐人应当依法行使职责。《证券法》第10条规定了保荐制度和保荐人应当遵守业务规则和行业规范等内容。保荐制度目的是通过连带责任机制把发行公司的质量和保荐机构及其保荐人的利益形成直接挂钩,防范市场风险,规范上市公司行为,保护投资者合法权益。保荐人如果不按照《证券法》的规定行使职权,出具虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书,或者不履行其他法定职责,将会造成不符合要求的证券大量流入证券市场,误导投资者的决策,给证券市场带来巨大的危害。
保荐人不依法履行法定职责应承担法律责任。根据规定,保荐人出具虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书,或者不履行其他法定职责的,应当承担一定的法律责任。
保荐人不依法履行职责,应当承担三项行政责任:(1)由证券监督管理机构或者国家授权的部门给予警告处分。(2)保荐人已经获得业务收入的,由证券监督管理机构或者国家授权的部门没收业务收入。(3)对于已经获得业务收入的,由证券监督管理机构或者国家授权的部门并处以业务收入1倍以上10倍以下的罚款;没有业务收入或者业务收入不足100万元的,由证券监督管理机构或者国家授权的部门处以100万元以上1000万元以下的罚款。保荐人不依法履行职责,如果情节严重,除上述行政责任外,还必须承担一项行政责任,即由证券监督管理委员会或者国家授权的部门暂停或者撤销保荐业务许可。
直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当承担的法律责任直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当承担两项行政责任:(1)由证券监督管理机构或者国家授权的部门给予警告处分;(2)由证券监督管理机构或者国家授权的部门对其处以50万元以上500万元以下的罚款。
适用指引
《证券法》第10条规定,保荐制度只是适用于证券发行,特别是删除2014年《证券法》第49条第2款中发行保荐制度适用于上市保荐人的规定,使得保荐制度的适用范围变窄,这影响本条有关保荐人违法责任的适用。一般理解,本条也只适用于发行保荐中的违法行为,对于上市保荐中的保荐,虽然证券交易所的股票上市规则中仍有规定,但一般难以适用本条规定对上市保荐人出具虚假保荐书进行行政处罚,但可依交易所规则进行自律处分。实践中,发行与上市密切相关,且通常为同一证券公司,发行保荐一定程度上可覆盖上市保荐,按对发行保荐追究责任亦可起到对上市保荐的惩戒;但是,在转板上市的情况下,上市保荐是具有独立性的,如果出现出具虚假保荐报告的情况,如果只进行自律处分,将可能导致责任追究不到位的问题。
为了督促保荐人归位尽责,切实履行尽职调查义务和核查把关责任,本条提高了保荐人出具有虚假陈述的保荐书或者不履行其他法定职责的法律责任。同时,因为《证券法》2019年修订取消了证券公司董事、监事、高级管理人员的任职资格审核和证券从业资格规定,故删掉了相关资格罚内容。