一、本条主旨
本条是关于证券公司承销或者销售擅自公开发行或者变相公开发行证券的法律责任的规定。
二、条文演变
本条源自1998年《证券法》第176条:“证券公司承销或者代理买卖未经核准或者审批擅自发行的证券的,由证券监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
2005年《证券法》修订,该条修改为第190条:“证券公司承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券的,责令停止承销或者代理买卖,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三十万元的,处以三十万元以上六十万元以下的罚款。给投资者造成损失的,应当与发行人承担连带赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销任职资格或者证券从业资格,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”
2019年《证券法》修订,本条作了以下修改:(1)将“代理买卖”修改为“销售”,完善了条文表述;(2)新增了“情节严重的,并处暂停或者撤销相关业务许可”;(3)删除了资格罚内容;(4)提高了罚款的金额和幅度。
三、条文解读
擅自公开发行的证券是非法发行的证券,证券公司对未经核准擅自公开发行的证券违法进行承销或者销售,不仅会给投资者带来风险和损失,而且还会扰乱证券市场的正常秩序,具有广泛的、巨大的社会危害性。按照《证券法》规定,证券公司从事证券承销业务,必须经国务院证券监督管理机构批准,在证券公司有本条规定的违法行为,且情节严重时,暂停或者撤销其相关业务许可,限制或者剥夺其从事相关业务的资格,这是对严重违法的证券公司一种比较严厉的处罚手段。同时,为提高违法违规成本,大幅提升了罚款力度。本条新增“暂停或者撤销相关业务许可”,通常是指暂停或者撤销与本条所规范的违法行为相关的业务许可,即承销业务许可及经纪业务许可,不包括其他与本条规定违法行为无关的业务许可。
适用指引
一、“销售”的具体含义
《证券法》第2条新增第3款规定:“资产支持证券、资产管理产品发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定”,该条意味着将资产支持证券、资产管理产品视作“准证券”。修订后的第2条与2014上《证券法》相比,扩大了证券的定义,扩展了《证券法》的适用范围。因此,证券公司对应的证券业务范围也从“代理买卖(经纪)”扩展到“销售”,以对应新增的“资产支持证券、资产管理产品”。
二、“相关业务许可”包含哪些
根据《证券法》第119条、《证券公司监督管理条例》第17条规定,证券公司应当向证券监督管理机构申请经营证券业务许可证。未取得经营证券业务许可证,证券公司不得经营证券业务。根据《中国证券监督管理委员会公告[2016]4号》规定:“自2016年5月1日起,中国证监会及其派出机构向证券期货经营机构颁发的《经营证券业务许可证》《证券投资咨询业务资格证书》《经营外资股业务资格证书》《合格境外机构投资者证券投资业务许可证》《证券投资业务许可证》《基金管理资格证书》《特定客户资产管理业务资格证书》《基金销售业务资格证书》《经营期货业务许可证》《期货公司营业部经营许可证》等10项许可证统一为《经营证券期货业务许可证》。”因此,此处的“相关业务许可”主要是指《经营证券期货业务许可证》。
三、加大了违法行为的处罚力度
在证券公司承销或销售非法证券行为应承担的法律责任中,一方面,调高罚款倍数,将原1倍至5倍的罚款改为1倍至10倍,没有违法所得或者违法所得不足100万元的,将原30万元至60万元的罚款改为100万元以上1000万元以下。另一方面,增加处罚方式,增加暂停或者撤销相关业务许可的资格罚,提高违法成本,形成对违法行为的震慑,从根本上保证证券的交易安全和证券市场的正常秩序。