一、本条主旨
本条是关于违规出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易行为应承担的法律责任的规定。
二、条文演变
1998年《证券法》第190条规定:“违反本法规定,法人以个人名义设立帐户买卖证券的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的,依法给予行政处分。”
2005年《证券法》第208条规定:“违反本法规定,法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三万元的,处以三万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上十万元以下的罚款。
证券公司为前款规定的违法行为提供自己或者他人的证券交易账户的,除依照前款的规定处罚外,还应当撤销直接负责的主管人员和其他直接责任人员的任职资格或者证券从业资格。”
2014年《证券法》第208条规定:“违反本法规定,法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三万元的,处以三万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上十万元以下的罚款。
证券公司为前款规定的违法行为提供自己或者他人的证券交易账户的,除依照前款的规定处罚外,还应当撤销直接负责的主管人员和其他直接责任人员的任职资格或者证券从业资格。”
本条作了以下修改:扩大了违法出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的主体范围。
三、条文解读
1.禁止违规出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易
针对出借自己的证券账户或借用他人的账户从事证券交易的行为,我国《证券法》限制的主体和行为方式逐步扩大。1998年《证券法》制定时,针对当时证券市场上部分法人企业特别是国有企业和上市公司为了逃避监管,以个人名义开立账户买卖证券,有的甚至把生产经营资金和从银行取得的信贷资金也用于炒作股票的行为,[1]为了加强对企业的管理、防止国有资产流失,明确规定禁止法人以个人名义开立账户。[2]
2005年《证券法》修订时,延续了1998年《证券法》对主体的限制性规定,限制的主体仍为法人,但对限制的行为方式进行了扩展,将“禁止法人以个人名义开立账户”修改为“禁止法人非法利用他人账户”,并增加了“禁止法人出借自己或者他人的证券账户”的规定,对借用和出借两种行为均予以禁止,但是,对于法人出借自己或者他人的证券账户行为,2005年《证券法》并没有增加相应罚则,而是仅处罚法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的行为。[3]2019年《证券法》修订,基于完善证券交易制度、强化证券交易实名制的要求,[4]将出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易行为的限制主体,由法人扩大为任何单位和个人,违反上述规定的,适用本条追究行政责任。
2.违规出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易行为的行政责任
根据本条规定,任何单位和个人违反规定,出借自己的证券账户或者借用他人的账户从事证券交易的,由证券监管机构责令改正,并给予警告。同时,根据案件具体情况,证券监管机构可以并处出借人或借用人50万元以下的罚款,需注意本条对罚款由2014年《证券法》规定的“并处”改为“可以处”,故监管机构对此拥有自由裁量权。
相较于2005年《证券法》第208条第1款,2019年《证券法》修订增加了“警告”的处罚方式,删除了“没收违法所得”,将罚款由“违法所得的1到5倍、没有违法所得或者违法所得不足3万元时的3万元至30万元”,统一调整为50万元以下,删除了对法人直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚。可见,新《证券法》虽然全面扩大了“不得出借和借用证券账户”的适用范围,但降低了罚款上限,一定程度上兼顾了打击范围和打击力度的平衡。
此外,本条还删除了2005年《证券法》第208条第2款关于“证券公司为前款规定的违法行为提供自己或者他人的证券交易账户的”,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员撤销任职资格或证券从业资格的特殊规定,改由第107条第2款规定“证券公司不得将投资者的账户提供给他人使用”,并在第201条第2款中对相应对行政责任作出规定。
适用指引
一、关于处罚出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易行为的限制条件
针对是否应当禁止自然人出借或借用证券账户的问题,理论界和实务界存在不同看法。虽然2014年《证券法》并未将违反证券账户实名制予以行政处罚的适用范围扩大到自然人,但监管层面已经出台了具体规则对此进行限制。[5]
2019年《证券法》修订中的三审稿第66条的规定为:“禁止利用他人账户从事证券交易;禁止出借自己或者他人的证券账户。”理论界有观点指出,利用他人账户的弊端可以通过强化证券公司和证券登记结算公司落实证券账户实名制责任、运用大数据技术进行穿透监管等手段解决,将禁止利用他人账户的主体范围扩展到所有人,限制了交易自由、浪费了监管资源;[6]也有观点认为,自然人投资者存在亲友之间的委托理财和账户借用的合理需求,不应当“一刀切”地禁止借用账户行为。[7]最终2019年《证券法》修订时吸收了部分意见,在第58条中增加了“不得违反规定”出借或借用证券账户这一限制条件,因此,监管机构在适用本条进行行政处罚,须以行为人“违反规定”为前提条件。考虑到目前已有前文所述禁止自然人出借或借用证券账户的“规定”,可能需要立法或监管进一步明确该“规定”的效力层级,才能使得该限制条件在实践中被激活。
二、关于借用他人的证券账户从事其他证券违法行为所涉行政责任的认定
监管实践中,借用、控制他人的证券账户从事证券违法行为的情形时有发生,特别是在内幕交易、操纵证券市场案件中。有研究者统计,2016年证监会共行政处罚241件,其中涉及借用他人账户从事违法活动的95件,而该95件案件中,有92件案件(包括内幕交易案51件、操纵市场案29件、超比例增减持案6件、从业人员借用他人账户持有或买卖股票案6件)虽然对证券账户借用人作出了处罚,但相关处罚事项针对的是其操纵市场或内幕交易等违法行为,并未将借用证券账户这一行为本身作为违法行为予以认定并处罚;仅有3件因法人借用他人账户买卖股票而受到行政处罚。[8]这是因为2014年《证券法》并未规定自然人出借或借用证券账户应当承担行政责任。
2019年《证券法》修订将禁止借用他人账户的主体扩展到自然人后,对于自然人借用他人的证券账户从事内幕交易、操纵证券市场等违法行为的,按照既往监管逻辑,[9]除了“借用他人账户从事的证券交易”与其他违法行为涉及的证券交易,上述两种违法行为所涉及的标的股票、动用的资金、实施的买卖行为及其违法所得结果完全重合,此时处罚力度更轻的被更重的吸收,否则会区分两者具体行为,并适用相应行政责任条款分别进行处罚。