一、本条主旨
本条是关于违法征集股东权利法律责任的规定。
二、条文演变
本条为2019年新增条款。
三、条文解读
(一)征集股东权利制度的发展历程
征集股东权利,是指征集者为了在公司股东大会上通过对其有利的方案,甚至达到控制公司的目的,以公开方式请求股东委托征集者代为行使提案权、表决权等股东权利的行为。征集股东权利制度,有助于少数股东通过征集到足够数量的提案权、投票权等权利,影响乃至控制股东大会,从而对现任经营者形成外部压力与制衡,促进公司治理结构的优化,强化对股东尤其是中小股东权利的保护。[1]
在2019年《证券法》出台前,《
公司法》《证券法》并未直接对征集股东权利行为作出规定,相关规定主要散见于行政法规、部门规章或规范性文件中,且仅为原则性规定。1993年,国务院《股票发行与交易管理暂行条例》第65条首次对征集股东权利作出规定,即股票持有人可以授权他人代理行使其同意权或者投票权,但征集25人以上的投票权时应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定;[2]2001年,证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第5条规定独立董事有权在股东大会召开前向股东征集投票权;[3]2002年,证监会、原国家经济贸易委员会在《上市公司治理准则》(已失效)第10条规定董事会、独立董事和符合有关条件的股东可以向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权,征集应采取无偿的方式,并应向被征集人充分披露信息。[4]其后,证监会通过《上市公司股东大会规则》《上市公司章程指引》等重申董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以公开征集股东投票权,要求征集股东投票权应当向被征集人充分披露具体投票意向等信息,并禁止以有偿或者变相有偿的方式征集股东投票权,且要求公司不得对征集投票权提出最低持股比例限制。[5]2019年《证券法》在增设的“投资者保护”章节第90条新增征集股东权利条款,以法律形式正式确立了股东权利公开征集制度。根据该条规定,征集人为上市公司董事会、独立董事、持有1%以上有表决权股份的股东或者依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构,征集方式为自行或者委托证券公司、证券服务机构公开征集,征集内容为代为出席股东大会并代为行使提案权、表决权等股东权利,征集时应当披露征集文件。此外,禁止以有偿或变相有偿方式征集。
(二)禁止违法征集股东权利行为
有学者通过梳理上海证券交易所网站上2004年至2017年14年间共计415个征集投票权实例,总结出我国征集股东权利制度实践存在以下特点:(1)主要是强制性征集[6],自发性征集比例较低,14年间自发性征集稳定在每年平均1.8例;(2)征集主体单一、中小股东参与较少,征集主体中独立董事、董事会、股东发起频率占比分别为83%、17%、1%;(3)信息披露不充分,披露内容较少、类型化倾向明显。结合既往征集股东权利实践,违法征集股东权利的表现形式可能包括以下三种:
1.征集主体违规:早在2004年,由于我国法律未对征集主体作出严格限制,曾出现过股东和管理层之外的第三方出面征集股东权利的案例,由此引发了“非关联的第三方是否具有合法征集主体资格”的广泛讨论。[8]在2019年《证券法》第90条明确规定征集主体的情况下,该问题应不存争议,法定主体以外的人公开征集上市公司股东权利构成违规征集股东权利。
2.信息披露违规:征集人为征集到更多股东委托书有时会进行选择性披露,将对己不利之信息予以隐瞒,甚至有的征集人为使征集成功披露虚假信息。[9]如在公开征集公告中出现虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,则构成违规征集股东权利。上海证券交易所在临时公告格式指引中曾对上市公司公开征集投票权公告应当披露的信息内容作出规定,未来证监会或交易所可能会对公开征集公告的格式准则给予进一步明确。
3.有偿或变相有偿征集:禁止有偿征集可以有效避免“权”钱交易,抑制行贿受贿,维护公司和股东的整体利益。我国2019年《证券法》的规定与绝大多数国家及地区保持一致,禁止有偿或变相有偿征集。
(三)违法征集股东权利行为的行政责任
违反《证券法》第90条规定征集股东权利,将由监管机构责令改正、给予警告,可以并处50万元以下的罚款。需注意本款对罚款规定的是“可以并处”,是2019年《证券法》修订为数不多的“可以并处罚款”的情形之一,监管机构在责令其改正后是否处以罚款,拥有自由裁量权。
适用指引
关于征集人在征集过程中违反信息披露义务应承担的行政责任
信息披露是股东权利征集制度的核心,被征集股东应在充分了解委托授权所需的必要信息的前提下作出理性的决定,以保障被征集股东的利益和意志通过征集人的代理行为充分体现。如果征集人发布的征集公告存在虚假记载,导致股东在错误认知的情况下委托其行使表决权,则在违反《证券法》第90条规定、构成本条所述情形的同时,还违反了《证券法》第78条规定、构成第197条所述信息披露违法情形,此时应当适用何者追究行为人行政责任?
证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》第14条第1款第3项对于“信息披露违法责任是否能被其他违法行为责任所吸收”的问题,认为应当考虑“认定其他违法行为行政责任、刑事责任是否能更好体现对违法行为的惩处”,鉴于本条规定的处罚力度远远轻于第197条,故从惩处效果而言,不宜以本条行政责任吸收信息披露违法的行政责任。
应当认为,要求信息披露真实、准确、完整和合法征集股东权利制度所欲保护的“股东的权利”并不完全相同,前者更侧重于股东的知情权,试图保证股东能够及时、准确、充分地了解上市公司的重要信息,后者则更关注股东的表决权,尽量避免表决权的行使有悖于股东自己的真实意思。如果征集人通过发布虚假的征集公告征集到股东的表决权,则类似于
刑法理论中的想象竞合,即一个行为同时侵犯数个法益、构成数罪,应从一重罪处罚。《
行政处罚法》在我国刑法学界本就一直有“小刑法”之称,故此时参照刑法理论按照处罚力度更重的确定行政责任,具有一定合理性。
然而,考虑到我国既往监管实践,无论是对于手段行为和结果行为分别触犯《证券法》不同罚则的“类牵连犯”,还是对于同一行为同时违反《证券法》不同规定的“类想象竞合犯”,[15]证监会都有过根据不同行为分别作出处罚而非“从重罪处罚”的先例,由此可见,证监会的行政处罚思路与定罪量刑并不完全一致。故对于征集股东权利过程中的信息披露违法行为应如何确定行政责任,还有待监管部门的进一步明确。