一、本条主旨
本条是关于证券服务机构违法行为的法律责任的规定。
二、条文演变
1998年《证券法》第203条规定:“未经证券监督管理机构批准,擅自设立证券登记结算机构或者证券交易服务机构的,由证券监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
证券登记结算机构和证券交易服务机构违反本法规定或者证券监督管理机构统一制定的业务规则的,由证券监督管理机构责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。情节严重的,责令关闭。”
2005年《证券法》修订时,该条修订为第226条,规定:“未经国务院证券监督管理机构批准,擅自设立证券登记结算机构的,由证券监督管理机构予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所未经批准,擅自从事证券服务业务的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
证券登记结算机构、证券服务机构违反本法规定或者依法制定的业务规则的,由证券监督管理机构责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足十万元的,处以十万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,责令关闭或者撤销证券服务业务许可。”
同时,2005年《证券法》新增了一条作为第223条:“证券服务机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,没收业务收入,暂停或者撤销证券服务业务许可,并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销证券从业资格,并处以三万元以上十万元以下的罚款。”
2019年《证券法》修订,本条是对2014年《证券法》条文第226条第2款、第3款和第223条规定的修订与合并:(1)新增规定证券投资咨询服务机构以外的其他证券服务机构未进行备案从事业务的法律责任;(2)提高了证券服务机构出具有存在虚假陈述的文件应承担的法律责任,新增“情节严重的,并处暂停或者禁止从事证券服务业务”的规定;(3)取消了2014年《证券法》条文中规定的证券登记结算机构、证券服务机构违反本法规定或者依法制定业务规则的法律责任。
三、条文解读
(一)按照本条第1款规定,证券投资咨询机构要承担的法律责任情形有两种
1.未经核准从事证券投资咨询业务的,将受到行政处罚。这里新规定的擅自从事证券服务业务,就是指擅自从事证券咨询业务,通常是指以营利为目的,为他人提供证券投资咨询意见建议,如果是亲友之间偶尔无偿地提供证券投资建议,则不应按本条进行处罚。但是,一些大型金融集团内部各个子公司之间或母子公司之间提供证券投资咨询服务,虽然不一定采取通常的有偿形式,但是考虑到其行为均属营利性活动,且相互之间利益关系复杂,因此,如果未经核准开展证券投资咨询的,一般也应按本条进行处罚。
2.证券投资咨询机构及其从业人员从事违反《证券法》第161条规定的禁止性行为,应当承担相应的法律责任,受到行政处罚。
(二)其他证券服务机构未报备案的法律责任
《证券法》第160条第2款规定,从事其他证券服务业务,应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。2019年修订取消了证券投资咨询机构以外其他从事证券服务业务的行政许可,统一调整为备案。对于未经备案从事证券服务业务,应当承担法律责任,按照本条规定,应当责令改正,可以处二十万元以下的罚款。
之所以规定的处罚相对较轻,是考虑到这种备案的性质不属于行政许可,纯粹属于管理性的措施,备案主要是为了证券监管机构能够在取消市场准入情况下了解掌握相关证券服务机构从事证券业务的情况,以便于进行监管,即使未予备案,其对市场秩序的危害性也不太大,因此,规定的处罚就相对较轻。
(三)证券服务机构出具有存在虚假陈述文件的法律责任
本条第3款大幅提高了证券服务机构未勤勉尽责,出具虚假文件的行政法律责任,尤其是新增“情节严重的,并处暂停或者禁止从事证券服务业务”的规定,配合证券服务业务许可或备案,促使证券服务机构归位尽责。
适用指引
对于证券服务机构约束机制的系统性完善,需要外部责任约束和内部自律治理的协同发力。良好的外部约束机制应当是民事责任、行政责任和刑事责任有机衔接的责任体系。我国法律对证券服务机构IPO违法违规行为规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。但从实践上看,大部分案件主要科以行政责任,民事责任和刑事责任未能发挥实质性作用。强化行政责任是就目前而言的理性选择。2019年《证券法》大幅提高了证券服务机构违法违规行为的行政处罚力度,而民事责任和刑事责任对于规范证券服务行业作用的发挥仍存在大量实践难题亟待解决。行政监管处罚更加严格,职业风险明显增加,证券服务机构内部自律治理重要性进一步凸显。在简政放权,放管结合,优化服务改革的市场要求下,证券服务机构自律治理也更加符合证券服务行业市场良性发展的本质需求。而在放管服视角下证券服务机构自律治理可以从明确自己在监管结构中的定位、落实严格审核机制以及实质保护投资者权益这三个路径进行探索。