本条是关于本法调整范围的规定。
一、法律调整范围的含义
法律的调整范围是指法律调整和规范的社会关系。从大的法律门类来说,各个门类的法律都是调整特定的社会关系,如
宪法调整的是公民权利和国家权力之间的关系;民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身非财产关系;
刑法调整的是犯罪与刑罚之间的关系。从具体的单行法律来说,每部法律都有其特定的调整对象和所要解决的问题。如
行政处罚法规定,行政处罚的设定和实施,适用本法;
行政复议法规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定,适用本法;
教育法规定,在中华人民共和国境内的各级各类教育,适用本法。这些都是对特定法律调整对象和范围的规定。立法首先规定调整对象和范围的意义在于使该法所要解决的问题和所要规范的社会关系成为明确的、有限的目标,防止范围无限扩大而无法解决问题;确立解决问题和建立制度的理论基础和前提条件,防止不同理论在法律条文中的冲撞。在调整对象的表述上,有某某行为应当遵守本法,有某某行为适用本法等表述。本法即采用后一种方式。
二、本法的适用范围
与行政许可有关的法律行为有两种:一种是设定行政许可的行为。即法定的国家机关按照法定的程序,独立作出哪些行为需要经过批准才可以开展,应当按照什么样的程序和条件进行批准或者不批准的规定。设定行政许可,是一种立法行为,严格来讲,并不是一种行政许可行为。我国行政许可的设定,最基本的和最主要的形式还是法律,在地方主要是地方性法规。行政法规与法律相比,地方政府规章与地方性法规相比,在设定行政许可方面,都居于次要位置。既然设定行政许可并不是一般意义上的行政许可行为,为什么还要纳入到本法的调整范围呢?本法的立法指导思想之一就是清理过去,规范未来。过去,我国实行计划经济,国家包揽整个经济和社会事务,行政审批无所不在。现在,我国实行市场经济,由市场来配置资源。该由市场决定的事情,应当由市场主体来决定;该由社会自己解决的事情,应当交社会自己去办理。行政管理要退出一些经济和社会领域。这就需要对哪些事项可以设定行政许可,哪些事项不能设定行政许可,作出一个原则界定。同时,过去由于对行政许可缺少统一认识,行政许可的设定主体比较混乱,不论是立法机关还是行政机关;不论是中央国家机关还是地方国家机关;不论是对外行使管理职能的行政机关,还是承担内部职能的内设机构,都在设定行政许可。许可收费,收费养人,养人收费,导致行政许可过多、过滥,致使某些行政机关偏离其服务宗旨。为了从源头上治理行政许可过多、过滥的问题,减少行政审批,因此必须对行政许可的设定权进行规范,减少行政许可的设定主体。所以本法将行政许可的设定纳入到本法的调整范围。行政许可法律关系中的另一种行为是实施行政许可,也就是法定的行政机关,按照法定条件、标准和程序,决定是否给予申请人许可以及由此产生的对被许可人的监督管理行为等。实施行政许可是一种具体行政行为,具体内容包括实施主体的确定、申请与受理、审查与决定、对被许可人实施许可行为的监督等。行政许可的实施是将法律规定的权利义务转化为现实的社会关系,转化为特定当事人的权利义务,具体体现行政程序的各项原则和要求,是行政许可法所调整和规范的重要内容。
三、不适用本法的有关审批事项
本法界定了什么是行政许可,并且规定行政许可的设定和实施适用本法。应当说这样规定,已经比较清楚地划定了行政许可法的调整范围。但是,由于行政许可现象非常复杂,对什么是行政许可,各家有各家的看法。即便是按照本法的界定,也有一些不同的结论。比如,结婚登记是否属于一种行政许可行为?就有不同的看法。有的人认为,结婚登记符合本法规定的行政许可定义,第一,当事人的申请,只有当事人的申请才能启动结婚登记;第二,经依法审查,婚姻登记机关要审查当事人是否符合结婚的条件,如是否达到法定婚龄,是否属于近亲属,是否具有医学上不宜结婚的疾病等;第三,符合法定条件的,准予结婚,结成夫妻关系;第四,未经登记而同居的,属于违法行为,不受法律保护。因此是一种行政许可。反对者认为,尽管结婚登记符合上述定义,但也不是一种行政许可行为。行政机关的登记仅是一种确认、证明双方的夫妻关系,决定结婚是男女双方当事人的自主权,行政机关不能决定并且也不能干涉这种行为。如果我们把结婚登记都当成行政许可,容易助长行政权对公民权利的干涉。这个问题的争论,反映了本法的定义并没有完全解决本法的调整范围问题。特别是本法草案说明中解释,行政许可就是通常所说的“行政审批”,而行政审批通常被理解为行政机关所作的审批,这种审批在行政机关的工作中是非常普遍的。严格来讲,行政审批只是依审批主体所作的界定,它和行政机关依行政相对人的申请而进行的审批,是有交叉重叠的。这就需要进一步从反面来界定本法的调整范围,将不适用本法调整的事项排除在外。对不适用本法调整范围事项的规定,本法排除的是那些同本法规定的行政许可事项有密切联系,在工作中难以严格区分,执行中又难以按本法规定办理的事项。本条规定有两方面的事项:
第一,有关行政机关对其他机关人事、财务、外事等事项的审批。每一个行政机关通常都承担特定的社会管理职能,属于管理者;但同时它们也是被管理者,国家对行政机关的人、财、物等实行集中统一管理,由指定的行政机关负责审批、划拨和监督等项工作,以保障国家财政资金运转的效率,人事任用的公平,促进行政机关的协调运转。例如,每个行政部门都有自己的预算,这些预算是本级预算的组成部分,这些预算只有经财政部门批复之后,才可以执行。又如行政部门开展外事交流活动,以本部门名义谈判和签署属于本部门职权范围内事项的协定,需要会商外交部。财政、外事部门对这些事项的审批,虽然符合行政许可的一些特点,但它行使的不是社会管理职能,其对象是特定的行政机关,而不是非特定的公民、法人或者其他组织。因此,这种审批不属于行政许可,不适用本法。
第二,行政机关对直属事业单位有关事项的审批。我国的法人组织中有企业、事业单位和国家机关。其中事业单位不同于企业法人,是为发展特定的事业而设立的法人组织,通常不以营利为目的,致力于发展社会公益事业。如学校、医院、科研单位和文艺团体等。由于历史的原因,我国社会公共事业和福利事业,很多都是由国家出资来兴办的,因此,我国的行政部门直接管理着一大批这样的事业单位。行政机关对这些单位进行管理,少不了要对事业单位的各种事项进行审批。由于这种审批是基于行政机关对这些单位的直接隶属关系,也就是说这些单位是国家出资兴办的,国家授权特定的行政部门来进行管理。这种审批权来源于国家出资,来源于资金划拨,不同于行政机关对一般性社会事务的管理,因此不属于行政许可,不适用本法。
除了本法明确规定不适用本法的行为外,还有一些行政行为不同于行政许可,也不适用本法,主要有:
第一,内部审批行政行为,亦即上级行政机关基于行政隶属关系对下级行政机关有关请示报告事项的审批。在行政管理中,下级行政机关经常就工作中的一些重要计划、规划、决策以及贯彻执行法律、法规和国家方针政策中的问题请示上级国家机关,由上级国家机关予以审查批准。这种审查批准,是一种内部行政法律关系,是行政机关内部上下级领导关系的一种体现,不同于作为外部行政法律关系的行政许可,因此这种审批不适用本法。当然,在上级对下级报批事项的审批中,有一些是下级行政机关受理的公民、法人或者其他组织的申请,按照管理权限,经本级行政机关审查提出意见后,报上级审批。这种审批属于行政许可决定程序中的一个环节,应当适用本法。
第二,处置财产权利的审批,如行政机关以出资人的身份对国有企业资产处置等事项的审批。这种审批是因为资产所有权而产生的,是行使的所谓“老板权”。国家将国有资产处置的审批,由于交由行政机关去审批,发生了主体的竞合。这时的行政机关具有双重身份,既是行政管理机关,又是国有资产所有者的代表。它在对国有资产处置进行审批时,是作为所有者的代表在履行职责,因此不属于行政许可。这里如果不分清其中的法律关系,就容易混淆两种审批的性质。随着国有资产管理体制的深化,这种审批区别于行政许可的特点将越来越明显。就全国而言,国务院设立国有资产管理委员会,作为其特设机构,负责国有资产的管理。国有资产管理委员会不属于行政机关,对国有企业有关事项的审批,当然不属于行政许可。
第三,行政机关确认财产权利及其他民事关系的登记。我国的登记种类很多,概括起来是两类:一类是确认登记,主要包括产权登记、抵押登记、结婚登记、收养登记、个人身份登记、特定事实登记等,不属于行政许可。其理由是:(1)属于事后程序,房屋建成后,没有登记前,建房人已经取得产权;船舶、飞机在购买前,无须向行政机关请示,当事人凭合同、发票就取得所有权。(2)登记的目的是保护和确认登记人的权利,而不是重新赋予其权利。也就是说登记人原本就有这项权利,经登记后,更强化了对其权利的保护。(3)在这类登记中,行政机关行使的不是行政管理权,而是以第三人的身份出现,起证实和确认作用。这类工作也并非一定由行政机关去做,交由其他机关去办理也是可以的。另一类是设立、开业登记。设立法人登记的实质是取得民事权利能力,取得行为能力。因此设立、开业登记都是行政许可。
第四,知识产权的授予和注册行为,如专利申请、商标注册。由于在专利授予、商标注册之前,申请人已经可以使用这种发明、技术或者商标。申请专利、商标注册的目的在于国家保护其知识产权,不受他人的侵犯。因此,专利申请、商标注册行为不属于行政许可。即使专利实施中的强制许可,也不属于行政许可。因为专利中的强制使用许可是第三人申请行政机关,由行政机关强制专利所有权人允许第三人使用其专利,也就是解除行政机关的保护。这种行为并不是行政机关允许申请人从事某种活动,因此它不属于行政许可。