本条是关于不得设定行政许可事项的规定。
前条规定的行政许可设定范围,是可以设定,并不是一定要设立的。因为其中的领域是相当宽泛的,几乎包括了政治、经济和社会生活的主要方面。如果都设定行政许可,许可仍然会过多;并且有些事项,随着社会、经济的发展,行政管理手段的改善,原来需要设定行政许可的,也会逐渐变成不需要设定行政许可。为了解决固定与变化、照顾全面与减少行政许可、抽象归类与实际情况复杂多变的矛盾,本法还作了指导性规定。对于前条可以设定行政许可的事项,符合本条规定情形的,可以不设定行政许可。
对于依法由公民、法人或者其他组织自主决定的事项,可以不设定行政许可。如前所述,公民权利和自由的行使,有些不关涉他人的权利和自由,如人格权、人身自由权、通讯秘密等;还有一些权利和自由,虽然与社会生活发生关系,但通过正常的分析和判断,是可以自主决定的,国家对这类行为不要去干预。过去争论一个问题,对保姆是否要设定资格?赞成者认为,保姆进入另外一家的家庭生活,密切接触家庭的财产,看管和护理小孩和老人,事关一家的财产与生命安全。事实上,一些地方发生了保姆骗走小孩,盗窃财物等情况,因此应当设定资格许可。另一种观点认为,保姆的品性如何,雇用一个什么样的保姆,采取什么方式进行管教,聘请者完全可以自主决定,不需要国家来干预,即使国家设定了资格许可,上述现象仍然会发生,因此完全没有必要设定资格许可。显然,聘请保姆这类的事情,是当事人可以决定的事情,也应当由当事人自主决定,设定许可是政府过度干预的表现。
对经济的调节有两种,一种是市场竞争调节,还有一种是政府调节。政府调节是在市场调节失灵或市场调节滞后情况下的一种行政干预。进行这种干预时,动用行政权力,对一些经济生活实施许可制度。在市场竞争可以有效调节时,行政干预就要退出。如在市场经济条件下,商品如何定价,完全可以由生产者和销售者确定,因为商品价格与商品的质量紧密联系,如果质次价高,就会无人购买;物美价廉,就会争相购买,市场竞争完全可以解决价格问题。再有,一些行业的投资,也是可以通过平均利润率来调节的,当某一行业的投资回报超过平均利润时,其他行业的资本就会转入到该行业,通过竞争使平均利润下降;当某一行业的利润低于平均利润时,该行业的资本就会退出,使该行业的投资减少,改变供求关系,提高平均利润。因此,对于这样一些由经济规律可以解决的事情,政府不要去干预,不要设定行政许可。
随着市场经济的发展,行业组织和中介机构蓬勃兴起。这些组织和机构,自我管理和自我服务,经过一段时间的发育和成长,逐渐规范和完善,可以承担起一部分社会管理职能,从而减少政府的行政管理压力,实现政府职能的转变。因此,对于一些可以由行业组织自律、中介机构服务可以解决的事项,也不要设定行政许可。特别是一些资格资质、对物品的检测、检验等,完全可以由行业组织来规范确认,如电工、烹饪、电脑软件运用以及对产品质量的认证等。将这些工作交由行业组织或中介服务机构办理,既可减少政府职能,也可以避免某些行政机关工作人员借审批谋私,还可借此调动行业组织和中介服务机构的积极性,培育和完善社会服务功能。
行政许可只是众多行政管理手段中的一种。对于行政许可管理手段的选择,应当与其他管理手段相比较,看哪一种的管理成本更低,效果更好。对于通过其他方式能够解决,达到与行政许可相同作用和效果的,也不要设定行政许可。如通常对于广播电台、电视台播出什么样的节目,出版社出版什么样的书籍,事先并不去审查。但播出或出版之后,如发生版权纠纷、侵犯名誉权等问题,可以通过事后监督、处罚等解决,因此,对播出的节目,或出版的书目原则上不要搞事先审查。再有,经营销售一般生活用品和工业用品,不需要审批,如发生销售假冒伪劣产品,消费者可以投诉,市场监管部门可以处罚解决,因此不需要许可。而对于销售经营危险物品,如易燃、易爆等物品,就需要经过严格的审批。因为这类事项是属于事后难以补救或者会造成重大损害的事项。
在实施和执行本法的过程中,对设定范围的把握,要正确理解和处理好本条与前条的关系,也就是要处理好“两个可以”的关系。前条规定的范围是“可以设定行政许可”,本条排除的事项也使用的是“可以不设定行政许可”。由于这两条规定的适用对象是行政许可的设定机关,包括全国人大及其常委会、国务院、省级人大及其常委会和省级人民政府;并且设定范围具有不确定性,一律规定设定行政许可或者不设定行政许可,在实际立法中都会不太好操作,因此,两条规定有一定的弹性。有的同志担心,这种弹性会弱化行政许可法的执法力度和行政审批改革的力度。这种担心不能说没有道理,但现在行政许可的设定权控制得很严,行政许可的设定机关都是高层次的国家机关,应当相信他们对设定行政许可有正确的理解。