本条是关于法律、行政法规和国务院决定的设定行政许可的规定。
行政许可是政府对经济和社会活动进行事前管制的手段，其前提是法律、法规对公民的权利和自由的限制，如
集会游行示威法规定，举行集会、游行、示威需要向主管机关提出申请并获得许可，是对公民集会、游行、示威自由的限制;
律师法规定，律师执业，应当取得律师资格和执业证书;执业
医师法规定，医师执业要取得执业医师并向卫生行政部门申请注册等，都是对公民劳动权利的某种限制。国务院制定的社会团体登记管理条例规定，成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。这是对公民结社自由的限制。这些权利和自由许多是
宪法规定的权利，但这些权利和自由不是绝对的，为了公共利益，可以通过立法的形式对这些权利设定限制条件，但必须符合宪法和
立法法的规定，符合我国的立法体制。不是随便哪个机关或者组织都可以设定这些限制，也不是随便以哪种形式都可以设定这些限制。
一、我国的立法体制
立法体制是一个国家立法权限如何划分的制度。主要内容包括两个方面:一是哪些国家机关具有什么性质、有多大范围的立法权限;二是这些不同性质、享有不同范围的立法权限的国家机关之间是一种什么样的相互关系。从世界范围来看，主要有三种不同的立法体制:一是一级立法体制，即立法权由中央统一行使，地方不享有立法权;二是两级立法体制，即立法权由中央和地方共同行使;三是一元二级立法体制，即立法权主要集中在中央，地方享有部分立法权。一个国家采取什么相关的立法体制，是由这个国家的国体、政体、国家结构、历史传统以及民族情况等一系列客观原因决定的。我国是一个统一的、多民族的、单一制的人民民主专政的社会主义国家，人民代表大会制度是我国的根本政治制度。我国的立法体制有自己的特点。根据宪法、立法法和有关组织法的规定，我国的立法体制是统一的，又是多层级的。全国人大及其常委会可以制定法律，国务院可以制定行政法规，省、自治区、直辖市以及较大的市的人大及其常委会可以制定地方性法规，经济特区所在地的省、市的人大及其常委会可以制定经济特区法规，民族自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例。此外，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以制定规章，省、自治区、直辖市以及较大的市的人民政府可以制定规章。法律、行政法规、自治条例、单行条例、地方性法规、规章都是我国法律体系的组成部分。
二、行政许可设定存在的问题
设定行政许可属于立法行为，应当按照宪法、立法法和有关组织法确立的立法体制进行。目前行政许可存在的主要问题之一就是设定权太乱，不仅法律、法规、规章设定行政许可，大量的规章以下的规范性文件也在设行政许可;不仅有立法权的机关设定行政许可，许多没有立法权的机关也在设定行政许可;甚至有的行政机关的内部机构也在设定行政许可。1997年深圳市对市政府各部门实施行政许可的情况进行了调查，除人民银行外，50个政府部门以审批、核准、备案等三种形式实施的行政许可共1134项。这些许可形式中，法律设定的48个，行政法规或国务院文件设定的104个，部门规章或者部委文件设定的323个，广东省地方性法规设定的13个，深圳市地方性法规设定的49个，广东省委、省政府设定的70个，深圳市委、市政府设定的143个，广东省政府厅、局设定的53个，深圳市委、市政府办公厅设定的27个，深圳市委、市政府各部门设定的110个，各部门内部处室发文设定的20多个，还有一些没有任何依据，只是政府部门自己认为应当审批。行政许可太多，太滥，不仅限制了公民的权利和自由，影响了经济发展的活力，也违背了宪法的原则，破坏了法制统一。制定行政许可法的主要目的之一，就是要规定哪些机关可以设定行政许可，以什么形式设定行政许可，解决行政许可设定权“乱”的问题。
三、法律、行政法规和国务院决定的设定权
(一)法律的设定权
法律是全国人大及其常委会制定的规范性文件，是宪法之下效力层次最高的规范性文件。我国是“议行合一”的国家，全国人民代表大会是国家最高权力机关，在国家机关的权力分工中，全国人大及其常委会行使国家立法权，是立法机关，由它对公民的权利和自由作必要的限制，符合法治精神和原则。因此，本法规定法律可以设定行政许可。但是，法律设定行政许可的权力也不是无限的，首先，法律也要尊重宪法的原则和精神，充分保护宪法确定的公民的权利和自由，要尽量少设行政许可。其次，法律设定行政许可，还要受本法第十二条的限制，即一般应在第十二条规定五类事项的范围内设定行政许可，虽然本法规定法律可以超出这五类事项设定行政许可，但应当理解为这是例外规定，在特别需要的情况下才可设定，不是可以不受限制，任意扩大设定范围。再次，法律设定行政许可还要受本法第十三条的限制，即通过本法第十三条规定四种方式可以解决的，也不应设定行政许可。
(二)行政法规的设定权
行政法规是国务院制定的规范性文件。国务院是国家最高权力机关的执行机关，是最高行政机关，根据宪法和立法法规定，国务院可以制定行政法规。在我国的法律体系中，行政法规是效力层次仅次于宪法、法律，其设定权的范围较大，根据本法第十二条的规定，行政法规和法律的设定行政许可的范围是一样的。但实际上，行政法规的设定范围要小于法律，根据本法第十三条的规定，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。因此，在行政法规与法律的关系上，法律没有规定的它可以规定，法律有规定的，它可以作具体规定，不得与法律相抵触。此外，行政法规设定行政许可还要受立法法第八条限制，立法法第八条列举了全国人大及其常委会的专属立法权，行政法规不得设定立法法规定只能由法律规定的事项，或者须经法律明确授权。另外，行政法规还应当在本法第十二条规定的五类可以设定行政许可的事项范围内设定行政许可，虽然本法第十二条规定法律、行政法规还可以对其他事项设定行政许可，但应当理解这是例外授权，应慎重使用。此外，行政法规设定行政许可遵守本法第十三条的规定，通过本法第十三条规定四种方式可以解决的，也不应设定行政许可。
(三)国务院决定的设定权
国务院发布决定是国务院根据宪法第八十九条所享有的一项权力。一般针对某个方面的具体事项作出的，是与行政法规不同的一种规范性文件，其制定程序也不同于行政法规，不属于我国法律体系的组成部分。因此，在制定行政许可法的过程中，对于国务院的决定是否可以设定行政许可，争议很大。一种意见认为，设定行政许可是一种立法行为，宪法和立法法对立法的形式作了明确规定，国务院的决定不属于法的渊源，由它来设定行政许可与行政许可法确定的原则不符，也与现有的立法体制不协调;现在对国务院发布的文件中什么是行政法规，什么不是行政法规已经分清楚了，国务院如果需要设定行政许可，可以用制定行政法规的方式，没有必要再用决定的方式设定行政许可。因此，不赞成国务院决定可以设定行政许可。一种意见赞成赋予国务院决定行政许可设定权，理由是:(1)行政许可法取消了国务院部门规章的行政许可设定权，而现在部门规章设定的行政许可量比较大，经过清理，有一些还需要保留，但又不可能马上都上升为行政法规，可以通过国务院发布决定的方式，对需要保留的部门规章设定的行政许可作一揽子规定;(2)加入世贸组织以后，出现一些紧急情况，需要我国有相应的应急措施，如当某个国家在贸易方面对我国出口的产品采取禁止、限制或其他歧视性措施时，我们有权按照对等原则采取相应措施，实施进出口许可和配额管理等临时性行政许可，由于以后国务院部门规章不能设定行政许可，就需要国务院作出决定，但这些限制措施一般属于临时性的，也不可能制定行政法规;(3)目前，我国还有一些管理领域，如新闻、出版、广播电影电视等，法制不太健全，没有法律，行政法规也很少，实践中主要靠“红头文件”在管，在今后一段时间内，制定法律的时机还不成熟，也需要由国务院的决定设定行政许可来管;(4)在改革开放过程中，在国有企业改革、促进就业与再就业、社会保障等方面有一些试点、试验的事项，先是用政策作指导，在局部地区、特定领域实施，积累经验，在制定法律、行政法规前，也需要采取行政许可的方式实施管理，防止出现混乱。还有一种意见认为，国务院的决定在制定程序和法律效力与行政法规不同，如果要赋予其行政许可设定权，也要与行政法规有所区别，必须限定条件。
最后，综合考虑上述因素，本条规定:“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”因此，国务院采用决定的方式设定行政许可，要受两种限制，一是在“必要时”，即来不及制定法律、行政法规，又确实需要通过设定行政许可来管理;二是实施后，应当“及时”提请全国人大及其常委会制定法律或自行制定行政法规。立法过程中有人提出应当对国务院发布决定的实施时限作出规定，如规定“一年内有效”。考虑到国务院决定是针对不同情况规定的，时限不好规定，所以立法用了“及时”这个概念，至于什么是“及时”，由国务院自己判断。
