本条是关于行政强制措施设定权的规定。
我国的立法体制是统一的,又是多层次的。法律、行政法规、地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例、规章都是我国法律体系的有机组成部分。我国是单一制国家,立法权主要集中在中央,由全国人大及其常委会和国务院行使,省、自治区、直辖市人大及其常委会和较大的市、经济特区人大及其常委会根据
宪法、立法权享有部分立法权限。除了宪法和
立法法外,一些单行法也对特定领域的立法权限作了进一步划分,如
行政处罚法对行政处罚的设定权作了划分,
行政许可法对行政许可的设定权作了划分,本法对行政强制的立法权限也作出了规定。为了解决实践中行政强制设定“乱”的问题,行政强制法明确规定有权设定行政强制措施的只有法律、行政法规和地方性法规,包括规章在内的其他规范性文件都不得设定行政强制措施。关于自治条例和单行条例、经济特区法规是否可以设定行政强制,本法没有明确规定。自治条例和单行条例、经济特区法规根据宪法、立法法、
民族区域自治法和全国人大特别授权决定,享有比地方性法规更大的权限。但行政强制是一般行政管理措施,不属于经济特区和自治地方的特别需要,自治区和经济特区在行政管理中需要行政强制的,可以根据立法法第六十三条规定制定地方性法规,不需要通过制定自治条例和单行条例、特区法规。因此,行政强制法没有明确授权经济特区法规和自治条例、单行条例设定行政强制。
一、关于法律的设定权
行政强制措施涉及对公民的人身自由和财产权的限制,公民的人身权和财产权是宪法保护的公民权利,由全国人大及其常委会通过制定法律对公民的权利和自由作必要的限制,符合法治原则。根据本条的规定,行政强制措施由法律规定,法律可以设定各种行政强制措施。但是,法律也不能随意设定行政强制措施,要受到两种制约:一是根据本法第三条的规定,设定行政强制应当适当,也就是要合理,能不设定的就不要设定。这种合理性的判断属于立法机关的裁定权;二是程序限制,就是起草时应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并进行必要性分析。通过公众参与和程序制约,使设定的行政强制措施限制在合理的范围内。
二、关于行政法规的设定权
行政法规是国务院制定的规范性文件,行政法规的效力仅次于宪法和法律。所以本法也授权行政法规部分行政强制措施设定权。同时也作了两点限制:一是尚未制定法律,且属于国务院行政管理职权范围的事项的。宪法第八十九条规定了国务院的职权,在宪法规定内的事项,国务院可以制定行政法规,设定行政强制措施,但要遵循行政法的一个重要原则―法律优先的原则,就是尚未制定法律,行政法规才可以规定;法律作了规定的,行政法规要与法律的规定一致,不能超出法律的规定。二是不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款和其他应当由法律规定的行政强制措施。按照行政法的另一个重要原则――法律保留原则,有些事项只能由法律规定,其他规范性文件包括行政法规都不能规定。限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款就是属于法律保留的事项。立法法第九条、
商业银行法第二十九条、第三十条和
邮政法第五条分别对限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款作了规定,同时对其他规范性文件设定限制人身自由的强制措施和冻结存款、汇款作了限制。关于其他应当由法律规定的行政强制措施包括哪些,本条没有明确列举,根据宪法的规定,强制进入公民住宅和限制公民通信自由,应当由法律规定。在立法过程中,对行政法规的设定权要不要进一步限制争议比较大,有的意见建议明确列举行政法规可以设定强制措施,不能概括授权。根据对现行行政法规的梳理,截至2010年5月,在国务院制定的600多件行政法规中,有90件规定了行政强制措施,其中50件没有法律作为依据,是行政法规创设的,且创设的强制措施不限于本法第九条规定的查封、扣押。因此,本法没有对行政法规的设定权限明确界定。在遵循法律保留和法律优先的原则下,行政法规享有较大的设定权,至于还有哪些强制措施不能由行政法规设定,需要今后由其他单行法律再行厘清。
三、关于地方性法规的设定权
地方性法规是由有立法权的地方人大及其常委会制定的规范性文件。包括省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规和较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。从理论上讲,地方人大及其常委会是地方国家权力机关,只要属于地方事务,在不与法律、行政法规抵触的情况下,都可以制定地方性法规,设定行政强制措施。但我国是单一制国家,立法权主要集中在中央,地方的立法权限比较小。根据本条的规定,地方性法规只能设定查封和扣押的行政强制措施。此外,还有两个限制:一是尚未制定法律、行政法规,且属于地方性事务。尚未制定法律、行政法规就是该管理事项没有法律、行政法规规定,如果有法律、行政法规规定,地方性法规不能设定行政强制措施。对于什么是地方性事务,有不同的理解,比较窄的理解是属于地方特有的、需要针对当地实际情况作出规定的事务,甚至不需要中央立法,比如城市养犬问题、燃放烟花爆竹问题等;比较宽的理解是在地方行政区域内的除法律、行政法规明确规定属于中央事权外的其他事务。二是地方性法规只能设定查封、扣押的行政强制措施,不得设定其他行政强制措施。
四、法律、法规以外的规范性文件不得设定行政强制措施
行政强制措施是对公民人身权和财产权的限制,公民的人身权、财产权是宪法保护的公民权利,从理论上说限制公民的人身权、财产权应当由法律规定。但是,我国的法制建设起步晚,需要法律规范的领域多,社会发展变化快,只能由法律规定可能不适应行政管理的现实需要,因此,本法对行政强制措施的设定权作了明确规定,除了法律设定外,还授权行政法规和地方性法规有部分行政强制措施设定权。由于以前法律没有对行政强制措施的设定权进行统一的规范,行政强制措施的设定比较乱,除了法律、法规设定了行政强制措施外,规章甚至规章以下的其他规范性文件也设定了行政强制措施。本法从保护公民、法人和其他组织权益的角度考虑,没有规定规章和规章以下的规范性文件可以设定行政强制措施。对此有不同意见,但多数意见认为权力不能自授,地方政府和国务院部门是执行机关,主要任务是贯彻落实法律、法规,不能给自己授予权力,因此,规章和规章以下规范性文件不能设定行政强制措施。