一、本条主旨
本条是关于申请注册和使用商标应当遵循的基本原则的规定。
二、条文演变
1982年《商标法》第7条规定:“商标使用的文学、图形或者其组合,应当有显著特征,便于识别。使用注册商标的,并应当标明‘注册商标’或者注册标记。”1993年《商标法》对上述内容并未进行修改。按照《巴黎公约》第6条的规定[1],2001年《商标法》第9条增加了“申请注册商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突”作为基本原则,此后2013年、2019年《商标法》均对此条款内容未作修改。确立了申请注册商标除应当具有显著特征,能够被相关公众识别为商标外,亦不应与他人在先取得的合法权利相冲突;同时,明确了商标注册人在取得注册后,具有注册标记的相关权利。
三、条文解读
本条第1款规定了申请注册商标应当具备的基本属性,第2款规定了商标注册人在取得注册商标后的标记权利。
(一)申请注册商标应当具备的基本属性
1.申请注册商标应当具备显著特征
商标的基本功能在于指示商品或者服务的来源,“其最基本的作用是标示出处”[2],若标志不具备前述功能,则其不能被核准注册为商标,对此本法第11条第1款就标志本身缺乏“显著特征”的情形进行了具体规定,同时明确在标志本身缺乏固有显著特征的情况下,可以通过使用、宣传使标志产生“第二含义”,进而达到相关公众在具体商标或者服务上通过标志识别具体的商品或者服务来源的作用。在判断标志是否具备固有显著特征时,会因标志本身构成要素与指定使用商品等差异,产生高低、强弱之分。
因此,就标志是否具有商标所要求的显著特征进行判断时,需要结合标志本身的构成要素、商标指定使用的商品、指定使用商品上相关公众的认知习惯、指定使用商品所述商业领域的实际使用情况等综合进行判定。
2.申请注册商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突
《
民法典》第123条明确将商标权作为知识产权的权利类型之一,是为避免申请注册商标与他人在先取得的其他民事权利产生冲突。在此应当注意两个方面的问题。其一,他人取得的在先权利不仅包括法定的民事权利,也包括应当受到法律保护的民事利益,例如,申请注册为商标的标志,既不应与他人在先取得的著作权、外观设计专利权、姓名权等产生冲突,亦不应与他人在先取得的商号权益、有一定影响的商品名称等权益产生冲突,不应将本条中的“合法权利”限缩为“民事权利”,这也与本法第32条规定的“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利”中“在先权利”解释的范围相吻合。其二,本条所规定的“在先取得的合法权利”包括他人在先取得的商标权,因本条属于本法总则部分的原则性条款,商标权作为《民法典》明确规定的知识产权权利类型,显然在后申请注册的商标不应与在先申请注册的商标相冲突,同时本法在第30条、第31条和第32条中分别规定了与他人在先申请注册的商标及其他民事权益相冲突的具体规定及判定规则,故本条中的“合法权利”应当包括“商标权”。
(二)商标注册人在取得商标注册后的标记权
商标申请注册后,经审查,若“在不违反《商标法》绝对禁止使用的情形、绝对禁止注册的情形以及相对理由的情形下”[3],符合本法的相关规定,将被核准注册为商标并颁发商标注册证,商标注册人就核准的商标,具有在该商标上标明注册标记或表明“注册商标”的权利。商标在申请注册过程中,通过具体公示流程向社会主体告知商标被授予权利的具体情况,若申请注册的标志、指定使用的商品、申请注册日期等,进而确定注册商标的具体专用权范围,因此,在取得商标注册后,商标注册人通过标记“注册商标”或“?”等形式,向社会公众再次明确相关标志已经被核准注册为商标的事实,进而宣示注册商标的权利,他人未经许可不能使用该注册商标,更不能进行假冒,实施违法行为。
适用指引
本条属于申请注册和使用商标的原则性条款,并不作为商标申请注册被予以驳回、不予核准注册、无效宣告、撤销注册等具体理由进行直接适用,同时本条的相关内容已经通过本法第11条、第30条、第31条、第32条等具体条款进行了规定与落实,因此,一般并不作为商标申请注册和使用的具体条款直接予以援引适用,其具体适用规则与前述的相关具体条款规定相一致。若他人将本条作为提出申请的具体法律依据时,可以直接根据申请的具体理由和事实,直接适用本法第11条、第30条、第31条、第32条等规定。