一、本条主旨
本条是关于禁止缺乏显著特征的标志作为识别注册以及商标经过使用取得显著特征的规定。
二、条文演变
1982年《商标法》第7条规定，商标使用的文学、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。使用注册商标的，并应当标明“注册商标”或者注册标记。第8条第5项、第6项规定了商标不得使用“本商品的通用名称和图形”“直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”文字、图形。1982年《商标法》虽然规定了商标应当具有显著特征，但将缺乏显著特征的情形与其他禁用商标标志糅合并存规定，即缺乏显著特征的标志属于商标禁用情形之一。1993年《商标法》基本延续了1982年《商标法》的规定。2001年《商标法》新增第11条，首次单独规定了缺乏显著特征标志之情形以及商标标志经过使用可以获得显著特征。2001年《商标法》与之前规定不同之处是，明确将缺乏显著特征作为商标标志的禁注情形，而非第10条的禁用情形。2013年《商标法》基本保持了2001年《商标法》第11条的规定，只将第11条第1款第2项中“仅仅直接”修改为“仅直接”。2019年《商标法》予以沿用。
三、条文解读
本条第1款规定了缺乏显著特征标志的情形，第2款规定了经过使用取得显著特征的情形。
（一）商标显著特征的内涵
商标的基本功能在于区分商品或者服务的来源，而要实现这一基本功能，作为商标使用的标志就必须具有足够的显著特征，使相关公众能够将其作为区别商品或者服务来源的标志加以识别，并在此基础上区分同种商品的不同提供者。本法第9条规定，申请注册商标，应当有显著特征，便于识别。可识别性是商标的基本特征。生产经营者通过商标推介自己的商品和服务，消费者通过商标区分不同生产经营者的商品和服务。如果商标不具有显著特征，就无法实现商标的功能，也就无法作为商标申请注册。[1]结合本法第9条和第11条的规定，商标的显著特征包含了识别性和区分性，包含两个层次，识别性和区分性，其中，识别性是指构成商标的符号能够使消费者识别、记忆，可以发挥指示商品或者服务来源的功能。区分性是指一商标可以区别于其他商标，与他人使用在同一种或者类似商品、服务上的商标不相同、不近似，不会引起消费者的混淆。[2]保护商标的立足点是为了防止混淆、误认，进而维护商标信誉，保障消费者和生产、经营者的利益。因此，从商标的基本功能和保护商标的立足点出发，一个标志是否可以作为商标受到保护，重要条件在于其是否具有显著特征。
（二）商标显著特征的分类
本条分为两款，分别指向了商标不同种类的显著特征。根据商标法理论，商标显著特征区分为固有显著特征和获得显著特征。
1.固有显著特征
固有显著特征，是指标志天然具有识别性，使用在商品或服务上，能够较为清晰地起到识别商品或服务来源的作用。通常而言，具有固有显著特征的标志包括：（1）臆造性标志，一般由“编造”的、既有语言中不存在的文字、词汇所构成的无特定含义的标志。人们发明这些字词的唯一目的就是将其作为商标来使用，且和商品或服务没有任何联系。（2）任意性标志，一般具有常见含义，但商标权人任意选择，与使用该标志的商品或者服务的自身属性没有明确联系。（3）暗示性标志，由常见词汇构成，虽与商品或者服务没有直接、明显的联系，但以隐喻、暗示的手法提示商品或服务的属性或特点。臆造性标志、任意性标志和暗示性标志都拥有固有显著性，其中臆造性标志显著性最强，其次是任意性标志，最后是暗示性标志。
2.获得显著特征
对于本身不具备“固有显著特征”的标志而言，某一市场经营主体如果要使其获得显著性而作为商标注册，需要对该标志进行大量的使用，而且该使用行为还应当满足商标法中有关“商标”意义上的使用行为的要求。
（三）商标显著特征的判断
1.固有显著特征的判断
2021年修正的《商标审查审理指南》中规定，判断商标是否具有显著特征，除了要考虑商标标志本身的含义、外观构成，还要结合商标指定的商品或者服务、商标指定商品或者服务的相关公众的认知习惯、商标指定商品或者服务所属行业的实际使用情况等，进行具体、综合、整体的判断。
《商标授权确权规定》第7条的规定，对于被诉标志是否具有显著特征的判断，应遵循以下判断规则。
第一，显著特征的判断主体为指定商品或服务的相关公众。《商标纠纷解释》第8条规定，《商标法》所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的影响有密切关系的其他经营者。之所以以相关公众作为判断主体，而非以全体社会公众作为判断主体，主要考虑到显著特征系为了解决通过标志识别商品或服务来源的问题，该指定商品或服务的消费者或有密切关联的其他经营者能够将标志作为商标识别即可达到目的，而无须全体社会公众均一致认为该标志被识别为区分商品或服务来源的商标。
判断主体应以具体商品或服务领域中相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。针对不同商品或服务的具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众所表现的具体知识水平和认知能力也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合市场客观化标准的判断。
第二，显著特征的判断应以整体判断为原则。对标志本身是否具备显著特征的判断应从整体上加以把握，而不能将标志整体加以割裂而对其各组成部分进行简单叠加，认为只要其中的某一部分具有显著特征，该标志整体就必然具有显著特征；或者认为某一组成部分不具有显著特征，其作为整体也必然不具有显著特征。只要相关公众能够通过该标志识别商品来源，就应当认定其具有显著特征。整体判断原则，主要是在标志包含描述性要素时如何适用的问题。最高人民法院在“BEST?BUY及图”一案[3]中确立了标志包含描述性要素的显著特征如何判断的规则。司法实践中，诉争标志含有部分描述性要素，但还含有其他非描述性的要素，对于此类标志，把握整体判断原则，虽然含有描述性要素，但只要这些要素不影响商标整体上识别商品来源功能，应当认定其具有显著特征。
第三，显著特征的判断通常应结合指定使用的商品或服务进行判断。通常情况下，对于商标显著特征的判断应结合具体的商品或服务的类别予以考虑。商标是标志和商品有机结合的产物，脱离商品的标志仅为符号。关于标志本身与其指定使用的商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大；若标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度越高，则其可作为商标进行认知的可能性越小。基于商标标志与具体的商品或服务类别之间的这一特定联系，使得不具有显著特征的商标标志，相对于其他商品或服务而言并非必然不具有显著特征。在一些情况下，亦存在针对全部商品或服务类别均不具有显著特征的商标标志，但这一情形通常仅指向该标志使用在任何商品或服务类别上均不会使相关公众产生商品或服务来源认知的情况，即此种标志的使用所产生的效果通常不会使相关公众认为其属于商标的使用。如过于简单或过于复杂的标志。
2.获得显著特征的判断
2021年修正的《商标审查审理指南》中规定，获得显著特征的判断，应当综合考虑下列因素：（1）相关公众对该标志的认知情况；（2）该标志在指定商品或者服务上实际使用的时间、使用方式、同行业使用情况；（3）使用该标志的商品或者服务的销售量、营业额及市场占有率；（4）使用该标志的商品或者服务的广告宣传情况；（5）使该标志取得显著特征的其他因素。如当事人主张该标志经使用取得显著特征，应当提交相应的证据材料加以证明。判断某个标志是否属于经使用取得显著特征，驳回复审案件、不予注册复审案件应当以审理时的事实状态为准；无效宣告案件原则上以诉争商标申请注册时的事实状态为准，以审理时的事实状态作为参考。
对于经使用获得显著特征标志，通常认为其经过使用获得了“第二含义”，进而可以成为区分商品或服务来源的商标。商标的“生命力”来源于使用，对于缺乏固有显著特征的标志，通过生产者持续不断的推广和使用，使得相关公众产生了标志和商品提供者对应关系的认知，此时，该标志即通过使用具备了区分产源的功能。
（四）缺乏显著特征的标志
本条第1款规定了三种缺乏固有显著特征的标志。
一是仅有商品通用名称、图形、型号的标志。通用名称包括法定通用名称和约定俗成的通用名称。商标通用名称分为法定通用名称和约定俗称的通用名称两种：法定通用名称一般体现在规范性的国家标准、行业标准或地方标准中；相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。
二是仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志。该类标志通常被称为描述性标志。所谓“仅直接表示”，是指此类标志不具备区分商品或者服务来源的指示功能，而只是对商品或者服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的描述，除此之外，该标志并不会给相关公众以更多的通常理解。“仅直接表示”不等于“仅由直接表示”的要素构成，商标标志只是或者主要是描述性要素的，即属于缺乏显著特征的“仅直接表示”的描述性标志。与描述性标志不同的是暗示性标志，商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于本条第1款第2项规定的情形。
三是其他缺乏显著特征的标志。比如，过于简单的线条、普通的几何图形、独创的特定短语、广告用语等，可能会基于相关领域商品或服务的相关公众的通常认知，被识别为表达、体现特定经营者营销理念、促销手段、经营技巧等具有独特风格的指示客体。无论该指示客体是以直接方式或是暗示性的方式进行体现，其自身被相关公众识别为商标的可能性均较低或不会被认知为商标，故而其也就无法发挥辨别商品或服务不同来源的功能，由此无法体现商标的真正功效。
适用指引
立体商标显著特征的判断
三维标志获准注册为立体商标，不能违反本条的规定，即具有显著性。如果三维标志本身就能使消费者将其与产品来源直接联系起来，则标志本身具有“固有显著性”；如果三维标志本身不具有固有显著性，但通过一段时间的使用使消费者将其与商品来源联系起来，则标志通过使用取得“第二含义”，获得了显著性，也可以获准注册。三维标志显著特征的判断，主要涉及以商品自身形状或者商品包装、容器外观的三维标志申请注册商标的情形。
仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，即使系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征，仍应以相关公众的通常认知为标准，一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。以商品的包装容器外观申请注册的三维标志，设计上的独创性不当然等同于商标的显著性，而仍应当以其能否区分商品来源作为固有显著性的判断标准。同业经营者的使用情况对通过使用获得显著性的认定具有影响。当现有证据不足以克服相关公众对三维标志仅为商品包装这一认知的情况下，不能认定该三维标志通过使用获得了显著特征。
