一、本条主旨
本条是关于注册商标专用权侵权行为的规定。
二、条文演变
1982年《商标法》第38条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）擅自制造或者销售他人注册商标标识的；（3）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
1993年《商标法》对1982年《商标法》第38条进行了修改：一是增加了销售明知是假冒注册商标的商品的规定；二是对擅自制造或者销售他人注册商标标识的范围作了修改。修改后的1993年《商标法》第38条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售明知是假冒注册商标的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
2001年《商标法》对1993年《商标法》第38条进行了修改，增加了未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的规定。修改后的2001年《商标法》第52条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
2013年《商标法》对2001年《商标法》第52条进行了修改：一是将第52条第1项关于“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”规定，细化为两类行为，即本条第1项、第2项的行为；二是增加本条第6项的规定，即“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”。修改后的2013年《商标法》第57条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（2）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（3）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（4）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（5）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（6）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（7）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
2019年《商标法》予以沿用。
三、条文解读
未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，是指没有经过商标注册人同意许可，将与商标注册证书所载核准注册的商标标识相同的标识作为商标，使用在与商标注册证书所载核定使用商品相同的商品上的行为。这种行为通常被称为“假冒注册商标”的行为。
未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，是指在相同商品上实际使用的商标标识，与商标注册证书所载核准注册的商标标识相近似，或在类似商品上实际使用与商标注册证书所载核准注册的商标标识相同，或在类似商品上实际使用近似商标标识，导致相关公众对商品的来源难以识别或区分，已经或容易产生混淆、误认后果的行为。此类侵权行为比较常见。
销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，是指侵犯注册商标专用权的商品进入流通领域后，生产者或他人又将侵权商品进行销售的行为。
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，是指未经权利人同意而制造其注册商标标识或伪造其注册商标标识以及销售前述标识的行为。伪造注册商标标识，一般是指未经商标权人同意，制造与注册商标相同的商标标识的行为。擅自制造注册商标标识，一般是指虽然合法承接制造他人注册商标标识，但在未经权利人同意的情况下，又自行制造超出合同约定数量的商标标识的行为。
未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为，是指未经商标权人同意，将其商品上的注册商标标志予以清除后更换为其他标识，之后又将该商品投放市场的行为。这种行为在国外经常被称为“反向假冒行为”。
故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的行为，是指为帮助他人实施商标侵权行为而提供场地、机械、资金、人力等便利条件的行为。
给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，是指虽然并非上述规定所明确列举的行为，但仍然对商标权造成损害的其他行为。这是《商标法》关于商标侵权行为样态规定的兜底性条款。《商标纠纷解释》第1条，又对“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”作了进一步的细化规定。
适用指引
本条适用的难点主要是商标相同与近似，以及商品相同或类似的判断认定。《商标纠纷解释》第10条、第11条、第12条对这些问题有比较细化的规定。现择要分述之。
一、商标相同或近似的判定原则和比对方法
判断商标相同或近似，即是判断商标标识本身是否相同或近似。判断商标标识相同或近似，一般需要注意把握以下几个要点。
（一）判断相同或近似的主体
商标标识相同与否的争议虽然发生在权利人与被诉侵权人之间，但人民法院审理此类争议时，要以包括相关消费者和经营者在内的相关公众为判断主体，并以相关公众在消费经营活动中的一般注意力为标准进行判断。商标的功能在于识别或区分商品来源，其识别或区分的功能作用，是指其在现实市场活动中实际发挥的功能作用。相关市场中消费者和经营者通过商标识别或区分商品来源，进而作出消费与经营的决策。因此，由于商标相同或近似而导致的混淆误认后果，就是指相关市场消费者与经营者无法凭借商标准确识别与区分商品或服务来源的后果。在司法实践中，所谓的商标相同或近似的判断，实际是通过思维抽象模拟现实市场状态的一种智力活动。通过模拟市场参与者对商标标识差异的关注度、敏感度，模拟其对商标异同的认知和反应情况，来作出商标标识是否相同或近似的判断，所以判断商品标识相同或近似，既不能从专家或专业的角度出发，也不能以非相关市场的公众意见为依据。
（二）要坚持整体、要部和隔离比对的方法
整体比对，是指将商标作为一个整体来进行观察，而不是仅仅将商标的构成要素抽离出来进行比对。两个商标标识虽然在具体的构成要素上存在很大区别，但如果将它们集合起来作为一个整体，所产生的整体视觉印象容易导致相关公众混淆误认，一般就可以作为近似商标予以考虑。反之，如果两个商标中部分组成要素相同，但它们通过不同的组合或结合而形成的整体，在整体视觉印象上差异很大，不会导致相关公众混淆或误认，一般也不能作为近似商标认定。
要部比对，又称商标主要部分的观察比较，是指将商标中发挥主要识别作用的部分抽离出来进行重点比较和对照。要部比对是对整体比对的必要补充。强调要部比对，主要是因为相关公众对商标标识的记忆印象，不可能完整无遗、纤毫毕现。消费者或经营者等相关公众对商标标识的感受和记忆，往往基于商标标识中最具特点、最容易形成强烈印象的部分。我们一般把商标的这些部分构成要素称为商标标识的主要部分或要部。要部作为商标主要识别部分，对于判断商标相似非常重要。当两个商标的主要部分相同或近似，商标标识各要部所组合或结合形成的整体标识，未产生足以区分的整体视觉效果，或未增加其他导致整体视觉印象形成较大差异的构成元素，以致相关公众难以明确进行区分的，就可以考虑作为近似商标认定。需要指出的是，如果两个商标并不完全相同，但所存在的差异非常细微，或难以引起相关公众关注，这些差异在相关公众施以一般注意力的情况下，难以产生明确的不同印象，那么这些差异就不应成为判断商标异同的识别性依据。
隔离比对，又称为对商标的隔离观察比较，是指将注册商标与被控侵权的商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对。无论在进行整体比对还是要部比对时，都应当采用隔离比对的方式。一般来说，消费者或经营者总是凭借头脑中对某种商品或服务广告宣传中的商标的记忆印象，在现实市场中寻找相同品牌或判断品牌相同与否。除非出于特定的事由，很少存在相关公众直接拿着商标标识或拿着带有商标标识的商品，在现实市场上寻找、判断和购买相同品牌的商品。相关公众在现实市场上对于不同商标的认知，存在异时、异地的特点。采用隔离比对的方式，也是对现实市场的一种模拟。因此，司法实践中，进行侵权判定需要通过抽象思维还原消费者、经营者等相关公众的认知特点和认知模式。采用隔离观察比对的方法判断商标的相同或近似，有利于作出最接近现实情况的认定。
（三）商标知名度对于商标近似判断的影响
虽然有观点认为，知名度较高的商标，更容易给相关公众留下清晰的印象，相关公众更容易区分这些商标与其他商标的异同。但实际情况可能并非如此。一方面，对于与知名度较高商标存在相同或相近构成要素的商标，相关公众往往更容易产生其与知名商标的联想，从而提高了混淆或误认的概率；另一方面，对于知名度较高的商标，因其所蕴含的商业价值更大，需要适当增强保护力度，所以对于涉及知名度较高的商标侵权纠纷中，常常需要适度从宽掌握商标近似与否的判断标准，以期更加有力地保护商标权益，打击商标“搭车”行为。[2]
二、商品、服务相同或类似的判断认定
与商标的相同或近似判定一样，判定商品或服务是否类似，也应当以消费者、经营者等相关公众为主体，按照相关公众对商品或服务功能、用途等特性的一般认识情况，综合作出判断。
在商标注册审查过程中，商品或服务属于借助概念名称进行表达和界定的范畴。商标注册成功后，核定使用的商品情况，也是以概念名称的方式记载在注册商标证书上。这与商标标识所具有的直观、明确的特点大不相同。在现实市场中，相同名称或概念的商品，在具体形态上可能千差万别。商标注册审查过程中使用的《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》，也同样具有借助概念和名称表达商标或服务的特征，不直观再现商品的具体形态，从逻辑上也无法成为商品相同或类似判断的直接依据。判断商品的相同或近似，需要综合考虑各方面相关因素。
在实践中，判断商品相同或类似需要把握的最基本因素是商品的功能和用途。现实中，我们一般把具有相同功能和用途的商品，作为相同的商品归类，把用途相同但功能效果存在差异的商品，作为类似商品归类。前者如不同形状的钢笔，后者如钢笔与圆珠笔。主要从功能和用途角度考虑商品的相同与否，与现实市场相关公众的一般认知更为接近。当然，在具体案件中，除商品或服务的功能用途之外，还需要结合生产与流通过程中的制造分销渠道、消费群体或服务对象的重合程度等因素综合考察判断。一般来讲，如果两个商品或服务在市场上的替代性越高，则其作为相同或类似商品或服务认定的概率就会越高。
