一、本条主旨
本条是关于汇票保证及保证人的资格的规定。
二、条文演变
本条2004年未作修正。
三、条文解读
（一）汇票保证
本条第1款是关于汇票保证的规定。汇票保证是指汇票债务人以外的第三人以担保特定汇票债务人履行汇票债务为目的而在汇票上所为的附属票据行为。担保汇票债务履行的人叫汇票保证人，被担保的特定汇票债务人叫被保证人。依本法的规定，除汇票外，本票亦可设定保证，因此，本处之讨论亦适用于本票保证，本处讨论中亦使用票据保证这一上位阶概念。
1.票据保证的概念
票据保证包含以下四个要素：
（1）票据保证是一种附属票据行为
票据保证建立在出票行为这一基本票据行为之上，它以被保证的票据债务在形式上有效存在为前提，依附于出票行为和被保证债务的存在而存在。故相对于出票行为和被保证债务而言，票据保证是一种附属的票据行为。
（2）票据保证是以担保票据债务履行为目的的附属票据行为
票据保证人对票据予以保证，可以增强票据信用，确保交易安全。故票据保证是以担保票据债务按期履行为目的的票据行为，且该票据债务须确实存在、尚未履行。如果票据债务已经履行完毕，保证即丧失其存在的必要性。票据债务，不管是承兑人的票据主债务，还是出票人或背书人等票据债务人的票据债务，均可成为保证的担保对象。
（3）票据保证是票据债务人以外的第三人所为的附属票据行为
由于票据债务人本身负有依票据文义承担票据责任的义务，如果允许其作为保证人，即允许票据债务人相互间担保，对于票据的信用并无实益，而票据保证的目的在于担保债务履行以增强票据信用，故票据保证人必须是票据债务人以外的第三人，票据债务人不能作为保证人。票据债务人以外的任何具有保证人资格的不特定的第三人均可作为保证人。
（4）票据保证须在票据上进行
如保证人在票据以外的其他文件上承诺保证的，不构成票据保证，仅产生民法上保证的效力。
2.票据保证的性质
（1）票据保证具有独立性
票据保证虽然基于票据债务的存在而发生，系附属的票据行为，但其一经成立，并不因被保证人的票据债务无效而无效，即票据保证的效力不受被保证债务的影响，一经成立便独立于票据债务之外而存在。从效力上看，票据保证与被保证债务之间存在着如下关系：①票据保证须以被保证债务在形式上有效为前提，只有在被保证债务未因形式上的欠缺而无效时，票据保证才发生效力。如被保证债务欠缺形式效力，即使票据保证具备应记载事项，也不能产生保证的效力。所谓被保证债务的形式效力，是指其具备绝对应记载事项而发生的效力，如其欠缺绝对应记载事项之一的，依照本法的规定，应属无效。②票据保证发生前，原有被保证债务已因时效而消灭的，票据保证不发生效力，但票据保证成立后，被保证债务始因时效而消灭时，不影响票据保证的效力。③票据保证可就尚未生效的被保证债务，以其将来生效为条件预作保证，并因该条件的成就而发生效力。就此点而言，票据保证可谓附条件的票据行为。
（2）票据保证具有要式性
所谓要式的法律行为，是指这种法律行为的有效成立必须符合法律规定的内容和形式，否则该种行为不能产生法律上的效力。这里法律所规定的内容和形式，被称为法律的要式。本法严格规定了票据保证的记载内容和记载方式，票据保证人在为票据保证行为时，必须按照本法的规定在票据上加以记载，才能产生票据保证的效力。
（3）票据保证是单方的法律行为
票据保证人只要在票据上或票据的粘单上按照《票据法》的要求进行记载和签章，并表明为某一特定债务人保证字样，票据保证就成立。他根本不需要和债权人进行任何形式上的协商，单方的保证行为即产生了《票据法》上的保证效力。
（4）票据保证的保证人与被保证人对票据权利人承担的是连带责任
票据保证中的保证人永远和被保证人连带对票据债权人承担责任，票据的债权人可以不分先后对其行使请求权。票据保证人对票据债权人的请求负有请求即须履行的义务。可见，票据上的保证人所承担的责任比民法上的保证人承担责任的要求要严格，责任要重。这是因为票据是流通证券。为了保证票据的流通性，法律上作出这种规定是非常必要的。
3.票据保证与民法上的保证的异同
票据保证与民法上的保证都属于人的担保的从行为，均属于无偿行为，并均随着主债务的消灭，但二者仍存在着不少区别，欲明确票据保证的法律特征，必须把握二者之间的区别。
（1）二者的性质不同
票据保证为保证人所为的一种单独行为（单方法律行为），而民法上的保证则一种合意行为（双方法律行为）。具体说来，民法上的保证合同涉及到保证人、被保证人（主债务人）与债权人三方主体。在这三方主体中，又存在着三个合同关系：①债权人与被保证人之间的合同关系，这是保证合同关系得以成立的前提条件；②保证人与被保证人（主债务人）之间的委托保证合同；③保证人与债权人之间的保证合同。
（2）二者的形式不同
票据保证是一种要式行为，保证人必须根据本法第46条在汇票或粘单上记载绝对应记载事项并签章，而民法上的保证则是一种不要式行为，可由当事人任意约定，无论是书面形式还是口头形式均可。
（3）二者的效力不同
民法上的保证原则上只有从属性，而无独立性，若主债务无效或被撤销，保证债务亦因之而无效；而票据保证的独立性则大于其从属性。由于票据保证是一种单独行为，即使被保证人的债务归于无效，保证人仍应负担保证债务，但被保证人的债务因汇票形式上欠缺而无效的不在此限。
（4）二者在被保证人是否应予确定上有所不同
民法上的保证制度要求在保证关系成立之初，被保证人必须予以确定，否则，保证关系便无由成立；而票据保证未载明被保证人姓名或名称者，该票据保证行为仍属有效。根据本法第47条第1款之规定，保证人在汇票或粘单上未记载被保证人的名称，则对已承兑的汇票，承兑人为被保证人；对未承兑的汇票，出票人为被保证人。
（5）先诉抗辩权的有无不同
本法第50条规定，被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。但这并不意味着持票人只有当到期后仍不能获得付款时，才能向保证人主张票据权利。相反，保证人与被保证人之间的连带责任应理解为保证人与被保证人对持票人负同一责任，持票人既可以先请求被保证人付款，再请求保证人付款，也可以直接请求保证人付款，保证人不得向持票人主张先诉抗辩权（检索抗辩权）。而根据民法上的保证制度，对于一般保证而言只要保证人没有明示抛弃先诉抗辩权，则债权人未就主债务人的财产申请强制执行且没有效果之前，保证人有权拒绝债权人清偿债务的请求。
（6）保证人是否享有抗辩权及抗辩权行使的范围不同
票据保证中的保证人对被保证人所享有的抗辩不得主张；而根据民法中的保证制度，凡主债务人对债权人能够主张的抗辩，保证人均可主张。
（7）保证人之间的连带责任不同
根据本法第51条之规定，保证人为二人以上的，保证人之间承担连带责任。可见，保证人之间的连带责任是法定的，不得由保证人按照私法自治原则以特约予以排除。而根据民法中的保证制度，共同保证人可以根据特约排除连带责任。
（8）债权人允许延期清偿债务时保证人的责任不同
根据票据保证制度，当债权人允许被保证人延期清偿债务时，即使保证人不同意，也不能脱逃其对延期清偿债务的担保责任；而根据民法中的保证制度，当债权人允许被保证人延期清偿债务时，保证人若对此不予同意，则不再对延期清偿的债务保证责任。
（9）保证人清偿债务后所享有的民事权利不同
根据本法第52条之规定，保证人清偿汇票债务后，可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权。而根据《
民法典》第700条之规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，即债权人对于主债务人的债权在保证人履行的限度内，自动移转于保证人。可见，民法上的保证人在履行了债务以后，取得的是求偿权和代位权。
（10）二者的消灭时效期间不同
根据本法第17条之规定，票据权利的消灭时效期间较短，因此票据保证的消灭时效期间也较短；而根据《民法典》第九章之规定，民事权利的消灭时效期间较长，因此民法上保证的消灭时效期间也较长。
（二）票据保证人的资格
本条第2款规定：“保证人由汇票债务人以外的他人担当。”依此规定，票据保证人只能由票据债权人以外的人和票据债务人以外的人充任。因为票据债权人不可能为自己充当保证人。票据债务人因其已承担有票据担保的责任，若允许其再为保证人，只能是重复担保而无实义，票据债权人也难同意。至于保证人是法人还是自然人，则可不问。对此可适用民商基本法中关于保证人的规定。至于谁可以充任保证人，本法并未规定。《票据管理实施办法》第12条规定：“票据法所称‘保证人’是指具有代为清偿票据债务能力的法人、其他组织或者个人。国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构和职能部门不得为保证人；但是法律另有规定的除外。”对票据保证人的资格作了规定，此规定与《民法典》的规定基本一致。《支付结算办法》第35条亦规定：“银行汇票、商业汇票和银行本票的债务可以依法由保证人承担保证责任。”《票据纠纷若干规定》第60条规定：“国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构和职能部门作为票据保证人的，票据保证无效，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，国家机关提供票据保证的，以及企业法人的分支机构在法人书面授权范围内提供票据保证的除外。”
由上可知，保证人的主体资格体现为保证人的保证权利能力和行为能力。保证权利能力是指民事主体可以成为保证人，承担保证责任的一种法律上的资格。保证人的民事行为能力是指保证人在缔约时具有以自己的行为，行使民事权利、承担民事义务的能力。依上述规定，保证人可分为自然人、法人、其他组织三类，而三类保证人的权利能力和行为能力是有区别的，法律、法规也对三类保证人的主体资格作了不同的规定。
1.自然人的保证主体资格
自然人的保证主体资格，应从自然人是否具有保证权利能力和保证行为能力来确定。自然人的保证权利能力，我国《民法典》没有作任何限制。可见法律赋予了任何自然人作为保证人的权利能力。自然人的民事行为能力，我国《民法典》分为无民事行为能力、限制民事行为能力和完全民事行为能力三种。不满8周岁的未成年人和不能辨认自己行为的成年人，是无民事行为能力人。8周岁以上的未成年人，以及不能完全辨认自己行为的成年人，是限制民事行为能力人。18周岁以上的成年人，是完全民事行为能力人，16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，则可以被视为完全民事行为能力人。自然人作保证人，应当具备完全民事行为能力。限制行为能力人作保证人时必须由其法定代理人代理或事先征得法定代理人同意或事后追认，无行为能力人不能作保证人。同时依本条规定，如该自然人为票据债务人，亦不能充当保证人。
可见，自然人的民事权利能力与民事行为能力是两回事，有权利能力的人，不一定具有行为能力，只有同时具备保证权利能力和行为能力才能成为保证人。
作为保证人的自然人，也可以是个体工商户、农村承包经营户。自然人作保证人的，应以其个人的全部财产承担保证责任。个体工商户、农村承包经营户作保证人的，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；个人财产与家庭财产无法划分的，视为以家庭财产承担。至于个人合伙，应作为其他组织看待。
2.法人的保证主体资格
法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人有营利法人、非营利法人和特别法人之分。法人成为保证人是有限制的，不是任何法人都可以成为保证人的。一般说来，法人的保证权利能力要受法律规定的限制。
第一，要受到本法、《票据管理实施办法》和《票据纠纷若干规定》的限制。下列法人不得担任保证人：
（1）国家机关
首先，禁止国家机关担任保证人，是因为国家机关的职能是管理社会，国家机关担任保证人，与其职责不符。其次，国家机关不是生产、经营单位，国家机关的财产和经费来自国家财政预算拨款，用于维持国家机关的公务活动和日常开支，如果允许国家机关用行政经费来承担保证责任，势必影响国家机关正常的公务活动。最后，国家机关作为保证人卷入保证纠纷也有损国家机关的形象。因此，1988年《最高人民法院关于国家机关能否作经济合同的保证人及担保条款无效时经济合同是否有效问题的批复》、1993年《国务院办公厅关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》、2021年1月1日起施行的《民法典》，都明确规定国家机关不得作保证人。《票据管理实施办法》亦不例外。须明确，中国人民银行是国务院领导和管理全国金融事业的国家机关，中国人民银行及其分支机构不得担任保证人。
《民法典担保制度解释》对国家机关作保证人作了例外规定，即经国务院批准，在使用外国政府或国际经济组织贷款进行的转贷中，国家机关可以作为保证人。外国政府贷款是指外国政府利用其国库资金向我国提供的贷款。国际经济组织贷款是指国际货币基金组织、世界银行、亚洲开发银行、联合国国际农业发展基金组织等国际经济组织向我国提供的贷款。这些贷款用于特定项目，国家有关主管部门在接受外国政府或国际经济组织贷款后，一般要转贷给地方政府或有关部门使用于特定项目，同时要求地方政府委托计委或财政部门提供还款担保，保证向中央政府偿还所用的贷款。国家机关的经费靠国家财政预算拨款，因此，任何一个政府部门的担保，实际上是国库的担保，正因为如此，外国政府或国际经济组织在向我国提供项目贷款时，一般要求政府作担保。根据担保法的规定，国家机关作保证人，应同时具备两个条件：①我国政府所接受的贷款是外国政府或国际经济组织提供的。1989年国务院发布的《关于加强借用国际商业贷款管理的通知》规定，政府部门和事业单位不得对外提供外汇担保，因此，对于商业银行对地方政府的贷款，包括外国银行的商业性贷款，国家机关不得作保证人。②需经国务院批准。国家机关作保证人是由国家严格控制的，任何政府部门不得擅自担任保证人，以免国家承担风险。
（2）为公益目的或者其他非营利目的的非营利法人
事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等以公益为目的的非营利法人不得为保证人。以公益为目的的事业单位法人是指以谋取社会公共利益为目的而成立的法人，如从事文化、教育、科研、卫生、体育、新闻、出版、广播、电影、电视等事业的法人。具体地说包括学校、幼儿园、医院、科学院、博物馆、体育馆、图书馆等。社会团体法人、基金会、社会服务机构是指由一定数量的社会成员自愿组成的，从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的法人，一般包括人民群众团体（如工会、妇联等）；社会公益团体（如儿童福利基金会、残疾人福利基金会、见义勇为互助基金会等）；文学艺术工作团体（如各类美术、书法、绘画、雕刻协会等组织）；学术研究团体（如社会科学联合会、法学会、文学会、经济学研究会、医学会、自然科学工作者协会等）；宗教团体（如基督教、佛教、天主教等各派宗教协会）。
《票据管理实施办法》禁止以公益目的的事业单位法人和社会团体法人成为保证人，首先，因为这些公益法人是为社会公共利益，即为不特定的大多数人的利益而设立的，如医院的目的在于救死扶伤，学校的目的在于教书育人，公益法人担任保证人与其设立目的不相符，目前社会上出现了不少私立学校、私立医院、私立幼儿园等，其设立的动机和直接目的，可能是为了盈利，但从客观效果看，它们也起到教书育人或救死扶伤或教育和照顾幼儿的作用。其次，公益性事业单位、社会团体法人的经费基本上依靠国家财政预算拨款，也有些社会团体法人（如基金会）的经费来源于社会捐献。经费有限，且应用于公益目的。虽然公益法人也可以进行营利性活动，但其从事营利性活动的最终目的，是更好地发展公益事业，担任保证人则不同，担任保证人只有风险没有利益，对实现公益目的只有害处没有好处。再次，学校、医院等公益性事业单位法人，由其设立目的所决定，其财产主要体现为固定资产，如学校教学大楼、办公大楼、学生宿舍等，医院医务大楼、各种医疗设施等，如允许其担任保证人，有可能变卖这些固定资产以及教育设施、医疗设施等来承担保证责任，这样势必影响教育工作、医疗工作等公益事业的进行。在改革开放的今天，有些公益法人通过发展校办产业、劳动服务公司等，拥有了预算拨款外的自己的财产，因此有人提出应允许这些单位以此财产作担保。根据保证的一般理论，保证人应以自己所有或所能处分的全部财产来承担保证，不能仅以部分财产承担保证责任。而且债权人很难区分保证人的哪些财产是预算拨款，哪些是通过营利活动所得。
须指出，《票据管理实施办法》只是规定以公益为目的的事业单位、社会团体不得担任保证人，对于那些实行事业单位编制，企业化管理的营利性事业单位、社会团体，如律师事务所、出版社等允许担任保证人。
第二，要受其他法律、法规的限制。我国《
公司法》第148条对公司担任保证人的权利能力也作了限制，即董事、高级管理人未经法定程序不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。法人的民事权利能力与民事行为能力是一致的，有民事权利能力也就有民事行为能力。
综上所述，能够担任保证人的法人包括以下两类：①企业法人。企业法人应以其所有或经营管理的财产承担保证责任。须指出，企业法人的职能部门不得担任保证人，企业法人的职能部门是法人内部执行某一职能的组织机构，如公司的股东大会（股东会）、董事会、监事会以及作为具体经营管理机构的生产销售、人事、财务、总务、保卫、工会、质量监督等部门，其没有民事权利能力和民事行为能力，也没有独立承担民事责任的能力，因此，在任何情况下都不能担任保证人。②营利性的事业单位法人和社会团体法人。
3.其他组织的保证人主体资格
其他组织是指有别于自然人和法人的非法人组织。《
民事诉讼法解释》第52条对《民事诉讼法》第51条规定的其他组织作了解释。《票据管理实施办法》的“其他组织”也应包括这些类型。根据最高人民法院的
司法解释，其他组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：
（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业。私营独资企业不具备法人资格的，除了以企业财产承担保证责任外，还应以出资人个人财产承担责任，家庭经营的，以家庭财产承担责任。
（2）依法登记领取营业执照的合伙组织。根据《
合伙企业法》第31条的规定以合伙企业名义为他人提供担保的事项需经过全体合伙人同意，同意的方式有两种：①由全体合伙人在保证合同上签字；②由合伙负责人或某个合伙人经全体合伙人的共同书面授权以合伙组织名义在保证合同上签字。
（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业法、外资企业。根据中外合作经营企业、外资企业法的规定，中外合作经营企业、外资企业可以是法人，也可以是非法人。非法人的中外合作经营企业、外资企业也可以担任保证人。中外合作经营企业法对非法人的中外合作经营企业股东承担有限责任还是无限责任未作规定。非法人的中外合作经营企业、外资企业担任保证人时，除了以企业财产承担保证责任外，是否还应以出资人所有的财产承担无限责任，缺乏规定，理解上出资人应以自己所有的财产承担保证责任。
（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体。民法对社会团体法人担任担保人作了限制性的规定。但对非法人社会团体未作规定，理解上也应区分公益性非法人社会团体和营利性的非法人社会团体而区别对待，前者不能担任保证人，后者应允许。
（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。企业法人的分支机构是指由企业法人设立，经市场监管局核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动，不能独立承担民事责任的分支机构。如股份公司、有限公司依《公司法》第14条第1款设立的分公司，商业银行依《
商业银行法》第19条所设立的分支机构等。企业法人的分支机构具有一定的民事权利能力和民事行为能力，但没有独立承担民事责任的能力，其民事责任应由企业法人来承担。如无限制地允许分支机构担任保证人，保证责任这种非经营性的风险由企业法人来承担有失公允，因此，《票据管理实施办法》原则上禁止企业法人的分支机构担任保证人，但允许企业法人的分支机构在法人书面授权的前提下，在授权范围内提供保证。也就是说，企业法人的分支机构在企业法人书面授权范围内，以分支机构名义订立的保证合同有效。保证责任由企业法人承担。超出授权范围提供的保证，除企业法人追认外，超出部分无效。因此，授权书应明确授权范围，如允许担任保证人的条件、担保的种类、保证的范围、期限、方式等，授权不明时所提供的担保是否有效无规定，有待司法解释加以明确。
《商业银行法》第22条规定，商业银行对其分支机构实行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。因此，商业银行分支机构能否担任保证人，取决于各专业银行总行的授权，这种授权形式体现为各专业银行的内部规章。如《中国人民建设银行担保业务内部管理规定》第5条规定，担保业务应由县级支行以上（含县级支行）机构办理，县级支行以下的办事处、分理处和储蓄所不得办理任何形式的担保业务。各级支行的内部职能机构一律不得以部门名义对外出具保函。由此规定可见，建设银行县级支行以上的分支机构可以担任保证人，其他商业银行的分支机构能否担任保证人，也应视其内部规章而定。
4.保证人的代偿能力
《票据管理实施办法》第12条第1款规定：“票据法所称‘保证人’，是指具有代为清偿票据债务能力的法人、其他组织或者个人。”所谓代偿能力，是指保证人依保证合同约定代为履行债务或承担赔偿责任的能力。代偿能力与行为能力是两个概念，有代偿能力的人不一定有行为能力，有行为能力的人不一定具有代偿能力。
《票据管理实施办法》规定保证人应具有代偿能力，首先是由保证的性质决定的，保证是指保证人在债务人不履行债务时，按照约定履行债务或承担赔偿责任的行为，保证人理应具有代为清偿债务的能力。其次是由保证的目的所决定的，保证的目的是保障债权的实现，如果保证人不具有代偿能力，保证便形同虚设，保证目的就会落空，这将严重损害债权人利益。因此《票据管理实施办法》把代偿能力作为保证人应具备的条件很有必要。
问题在于保证人无代偿能力能否认定保证无效？对这个问题，《民法典》和《票据管理实施办法》没有进一步明确，目前理论界和司法实践一般都认为不具有代偿能力的民事主体为合同提供保证的，保证合同应认定无效。有的学者还把保证人具有代偿能力作为具备保证主体资格的唯一条件。我们认为，规定保证人应具有代偿能力，对保护债权人利益，具有现实意义，但这一规定只能作为提示性条款，意在提醒债权人注意审查保证人的代偿能力，而不能把保证人无代偿能力作为认定保证合同无效的依据，其理由在于：
其一，保证人有无代偿能力的界线不明确，本来保证人即使具备完全代偿能力，也应该以自己财产承担保证责任，债权可望得到部分实现，若以保证人无代偿能力为由认定保证合同无效，保证人最多承担过错责任，债权无从实现，实际上将损害债权人利益。
其二，保证人的财产不是一成不变的，而是处于不断变化之中，保证合同订立时保证人拥有足额的财产，到保证责任实际承担时，可能财产已全部或部分丧失，保证合同订立时无代偿债务的财产，但债权人基于对保证人的信任与保证人订立保证合同，到实际承担保证责任时可能保证人拥有了足够的财产，那么保证人有无代偿能力以保证合同订立时为准，还是以实际承担保证责任时为准？若以保证合同订立时为准，那么保证合同订立时有代偿能力，而后又丧失了这种能力，保证合同虽有效也不能保障债权的实现；若以实际承担保证责任时为准，此时保证人有代偿能力，固然合同有效且能保障债权实现，若无代偿能力，认定保证合同无效还是有效，对债权人来说差不多，认定无效未必对债权人有利。
有的学者认为判断保证人的代偿能力在时间方面不能一概而论，保证合同成立时有足额的财产表明保证人有代偿能力，保证合同成立时无足额的财产，亦为保证人有代偿能力。依此观点，保证合同无效只有一种情形，即保证人不仅在保证合同订立时无代偿能力，而且在实际承担保证责任时也无代偿能力。在这种情况下，如果认定合同无效并不比认定合同有效对债权人有利，那么也就没有必要去认定合同无效。《民法典》对代偿能力的内涵、外延未作明确界定，保证人有无代偿能力，债权人作为外人很难判断，法院也很难认定，加上认定保证合同无效未必对债权人有利，因此，代偿能力不宜在认定保证合同有效、无效时适用，代偿能力应在界定保证人责任和保证后果时适用。如保证人无代偿能力，因此不能履行保证债务，应对债权人承担违约责任。
保证人具有代偿能力对债权的实现至关重要，因此，债权人应严格审查保证人的资力和信用。实践中应从以下几方面来审查：
第一，在合同债务为金钱债务，或者保证系担保债权人不因债务人违约而受损害时，则保证人拥有足额财产表明有代偿能力。若保证系代债务人按合同标的实际履行，债务又非金钱债务时，保证人拥有实际履行合同的物品、技能，才算具有代偿能力。
第二，保证人是否拥有足额财产，要从量和质两方面来衡量，从量上看，保证人财产价值大于或等于保证债务额，保证人具有代偿能力；小于保证债务额，保证人不完全具有代偿能力；保证人资不抵债，濒临破产，则保证人不具有代偿能力，保证人资力一般以保证人享有所有权或经营管理权的不动产来衡量。从质的方面来要求，保证人应对自己的财产享有完全的处分权。不拥有独立处分权的财产，不能作为衡量保证人有代偿能力的依据。如所有权有争议的财产，依法被查封、扣押或采取保全措施的财产，国家法律、法令禁止流通以及不能强制执行的财产等，由于债权人对保证人的财产没有优先权，而担保物权具有优先受偿性，故已设立抵押、质押、留置这些担保物权的财产对债权人的担保价值已经削弱。
第三，保证人的财产不仅指保证合同订立时，保证人已拥有的财产，也包括保证期间保证人所得到的财产，因此，债权人衡量保证人的代偿能力，不仅看保证合同订立时，可确定的保证人的代偿能力，还要预见到保证人潜在的代偿能力。债权人基于保证合同订立时保证人拥有足额财产，或者相信保证人潜在的代偿能力与保证人订立保证合同，届时保证人因无代偿能力不能履行保证责任，此种风险将由债权人承担。
在《民法典》和《票据管理实施办法》没有对代偿能力的内涵、外延作明确界定的情况下，将无代偿能力作为认定保证合同无效的依据，对债权人是不利的，法院也很难认定。因此，对《民法典》和《票据管理实施办法》规定的代偿能力，应理解为一种提示性条款，用以提醒债权人对担保人的代偿能力应注意审查。保证人无代偿能力时，保证应该仍然有效。
我们认为，所谓保证人的代为清偿能力，是指保证人依据保证合同规定承担所保证的债务偿还能力，它以保证人所拥有的财产来衡量和体现。具体要求包括以下几个方面：
（1）保证人应具备足够代为清偿保证债务的财产
所谓“足够”，是指保证人所拥有的财产在价值量上应等于或大于所担保的债务价值总量。一般说来，保证人为他人提供保证时，拥有的财产应当大于所担保债务的数额，这是保证人具有代为清偿能力的基本条件。如果保证人所拥有的财产少于所担保的债务量，就没有代偿能力，在实践中，若保证人是法人，就以法人拥有或经营管理的财产衡量；若保证人是自然人，就以自然人所拥有的财产来衡量；若保证人是个体工商户或农村承包经营户，以个人名义经营，收入主要归个人享有的，以个人财产来衡量，以个人名义经营，收益主要供家庭成员享有的，或者以家庭名义经营的，以家庭财产来衡量。我们认为，保证人不具备代偿能力的财产，其保证行为应认定无效。如果承认不具有代偿能力的保证人的保证行为有效，实践中很难保护债权人利益，不符合保证的目的，以有效地发挥保证担保的作用。
（2）保证人对其用作偿还债务的财产必须拥有处分权
在主债务人不能偿还到期债务时，由于保证人必须用自己的财产履行保证义务，因而对其代偿能力仅作量上要求是不够的，还必须有质上的要求，即保证人对自己的财产必须享有完全的处分权，也就是说保证人对其一定数额的财产完全享有所有权，或其经国家授权享有独立的经营管理权，完全享有财产的占有、使用、收益和依法处分的权利。如果不享有完全处分权，如已设定抵押权、留置权等担保物权的财产，共有人不同意处分的公民财产等，就不能认为他有代偿能力。
（3）保证人的财产能够代为履行债务或者能够变卖偿还债务
《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”保证人在债务人不履行债务时，所担负的责任有两种可能：一种是代为履行，另一种是承担责任。一般说来代为履行必须按主债务标的实际履行，而承担责任则不必按主债务的标的履行。如果保证人的财产不具备这一条件，如产品质量不合格，机械设备已坏等，不能代为履行债务或者不能够变卖偿还债务，也不认为他具有代为清偿能力。
衡量保证人具不具有代为清偿能力，主要从以上三个条件来衡量，如果三个条件都具备，则具有代为清偿债务的能力；否则，不具有代为清偿债务的能力。
适用指引
保证，是指票据债务人以外的第三人，以担保为特定票据债务人履行票据债务为目的所为的一种附属票据行为。票据保证的目的在于补充特定债务人的信用不足，促进票据的流通。所以凡以增强票据信用为目的，担保特定债务人履行义务的保证行为，都可以称为广义上的票据保证。狭义的票据保证则仅指票据的保证人在票据或票据的粘单上按一定的规则记载有关保证的法定事项，并签章的附属法律行为。
票据保证的当事人包括被保证人与保证人。原则上，凡是汇票上的债务人都可以充当被保证人。这不仅包括汇票的承兑人（主债务人），也包括汇票的出票人和背书人（法定担保债务人）。但是，汇票上未承兑的付款人和无担保背书的背书人，不得充当被保证人。
关于保证人的责任，本法第49条规定：“保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。但是，被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。”第50条规定：“被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。”由此可知，票据保证人所负票据责任具有从属性和独立性双重属性。本法第51条规定：“保证人为二人以上的，保证人之间承担连带责任。”每一个保证人均得对被保证的债务负全部责任，这种连带责任是法定的，当事人不能约定免除。
