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著作权法第38条（表演者使用他人作品演出时对作品著作权人应尽义务）条文内容及释义

2024-12-16 11:38 admin

本文介绍著作权法第38条（表演者使用他人作品演出时对作品著作权人应尽义务）条文内容及释义，内容来源于最高人民法院数字图书馆。

中华人民共和国著作权法

著作权法第38条条文内容

第三十八条　使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。

著作权法第38条条文释义

一、本条主旨

　　本条是关于表演者使用他人作品演出时对作品著作权人应尽义务的规定。

二、条文演变

　　1990年《著作权法》第35条规定：“表演者（演员、演出单位）使用他人未发表的作品演出，应当取得著作权人许可，并支付报酬。

　　表演者使用他人已发表的作品进行营业性演出，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。

　　表演者使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行营业性演出，应当按照规定向改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人支付报酬。表演者为制作录音录像和广播、电视节目进行表演使用他人作品的，适用本法第37条、第40条的规定。”

　　2001年修正的《著作权法》将该条修改为第36条：“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”

　　2010年修正《著作权法》时将该条修改为第37条：“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”

　　2020年《著作权法》将该条修改为第38条：“使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”

三、条文解读

　　（一）表演的概念

　　一般情况下，表演是指对文学艺术作品的公开再现，被表演的作品既可以是尚受保护的作品，也可以是已经进入公有领域的作品，没有作品被表演的情况下，演出不能成为本法保护的客体（当然，即兴演讲或者即兴舞蹈可视为作品和表演同时发生，表演者即是作者，在此类情况下的表演仍是对作品的再现）。在表演的概念上，各国立法例不同，如《巴西版权法》将足球比赛、田径比赛均视为表演，《法国版权法》则将除文学艺术作品的表演之外的杂耍、马戏、木偶戏等皆视为表演。本法所指的表演指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或借助技术设备，以声音、表情、动作公开再现作品以及通过机械方式进行再现的行为。此外，根据本法第3条的规定，杂技艺术也视为作品而受到保护，杂技艺术的表演可视为表演者（杂技演员）对杂技艺术造型设计作品的表演。除此之外的魔术、武术、体操表演者的“表演”一般均非著作权法意义上的表演。

　　（二）表演者的概念

　　正如各国版权法对表演概念的分歧，在表演者的外延上各国立法也不统一。《罗马公约》认为表演者是指演员、歌唱家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学艺术作品的其他人员。《巴西版权法》将运动员比赛活动列为受邻接权保护的客体范围，但表演者往往由运动员所属的俱乐部承担，真正直接参加“表演”的运动员往往只享有获酬权。禁止或许可他人现场转播或录制有关运动比赛的权利由运动员组织享有。

　　由此引起了表演者是否可由法人承担的问题。2010年《著作权法》第37条采用了“表演者（演员、演出单位）”的表述，认可表演者包括自然人的表演者及演出单位，即剧团、歌舞团等法人及非法人组织。我国加入的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》《视听表演北京条约》均将表演者的概念限定为“自然人”。《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第2条、《视听表演北京条约》第2条均规定，“表演者”是演员、歌唱者、演奏者、舞蹈者和其他演出、歌唱、讲述、朗诵、演奏、诠释或以另外方式表演文学或艺术作品或民间文艺表达形式的人员。2020年1月28日，批准或加入《视听表演北京条约》的成员国达到30个，条约由此在2020年4月28日正式生效。为了与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》《视听表演北京条约》接轨，本次《著作权法》修正将2010年《著作权法》第37条中的“表演者（演员、演出单位）”修改为“表演者”，删去了“（演员、演出单位）”。这就意味着，“表演者”限定为自然人，演出单位不是表演者。同时，为了平衡表演者与演出单位之间的利益，修正后的《著作权法》第40条对职务表演制度作了规定。

　　（三）表演者及演出组织者的义务

　　表演者因使用作品而和著作权人发生著作权关系。这种关系因以下原因发生：一是表演者自己组织营业性演出；二是音像制作者、演出组织者、广播电台、电视台组织演出。前一种表演，由表演者请求著作权人许可，向其付酬，后一种表演，由演出组织者请求许可和付酬。

　　根据1990年《著作权法》的规定，被表演作品是否发表决定了表演者同作品著作权人之间存在不同的权利义务关系。1990年《著作权法》第35条规定，表演者使用他人未发表的作品演出，应当取得著作权人许可，并支付报酬。2001年修正《著作权法》最大程度地保护了作品作者的利益，因此，不再对作品是否发表进行区分，无论作品是否发表，表演者使用他人作品进行演出的，必须取得著作权人许可并支付报酬。2010年、2020年修正《著作权法》延续了这一规定。此外，在本条第1款中虽然规定，演出组织者组织演出的，可以由该演出组织者取得著作权人许可，并支付报酬。但从原理上讲应当是谁表演作品谁应当取得著作权人的许可，这里主要是吸纳了实践中通行的做法，故规定由演出组织者“取得著作权人许可，并支付报酬”。

　　本次修正《著作权法》还对本条作了一处调整，即删去了原《著作权法》本条第2款规定。原《著作权法》本条第2款规定：“使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。”该规定源于演绎作品的著作权人与原作作品的著作权人都享有完整的著作权，故使用演绎作品表演，必须取得原作著作权人及演绎作品著作权人的双重许可，这一点与使用演绎作品进行出版、制作录音录像制品时需尽的义务，其原理是一致的。这次修正将使用演绎作品进行出版、演出和制作录音录像制品应当取得原作著作权人及演绎作品著作权人双重许可，集中规定在本法第16条，并相应地删去了本条第2款规定。

适用指引

　　在司法实践中，适用该条时应注意以下问题：

　　第一，根据《著作权法实施条例》第5条第6项的规定，“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”。此条规定的意义在于法律将表演者限定在对作品表演的范围之内。对于作品的范畴，我国《著作权法》第3条规定作品包括音乐、舞蹈、戏剧、曲艺、杂技艺术作品。《著作权法实施条例》第4条对十三类作品的具体内涵作出了解释。“作品”含义的扩大，表演者的范围也相应扩大，杂技艺术也被视为作品而受到保护，杂技艺术的表演可视为表演者（杂技演员）对杂技艺术造型设计作品的表演；而除此之外的魔术、武术、体操表演者的“表演”均非《著作权法》意义上的表演。

　　第二，著作权法的核心就是尊重和保护那些付出了创造性劳动，为社会创作、传播精神产品的人。使用他人的作品即是使用他人的劳动，应当尊重他人的人身权利和财产权利。表演者在表演作品时，除去对作品著作权人应尽的财产权上的义务外，还需要充分尊重作品作者的人身权。表演者应当尊重作者的署名权，在表演中忠实地再现作品，不得歪曲、篡改作品。为了演出的需要，如果要修改作品，应当征求著作权人的意见，不得擅自修改。但仅有文字变动的例外。

标签： 著作权法 作品演出 著作权人 表演者

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