一、本条主旨
本条是关于禁止规避技术保护措施例外的规定。
二、条文演变
本条是2020年修正的《著作权法》新增条款。2010年修正的《著作权法》第48条第6项规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”，禁止故意规避技术措施的行为，但并未对规避技术措施设置例外。《信息网络传播权保护条例》第12条规定了四种例外情形，但仅限于信息网络环境下的使用行为，2020年修正删除了上述条款中“在信息网络上”这一表述，增加了第5项加密和反向工程，以及第2款对与著作权有关的权利的限制的规定，即本条五种例外情形亦适用于与著作权有关的权利对技术措施的限制。
三、条文解读
本条规定了关于著作权和与著作权有关的权利避开技术措施的五种情形，以及对应的义务。
《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》要求缔约方承担以下义务：“缔约方应当针对破解、规避有效的技术措施（Technological?Protection?Measures）的行为，提供适当的法律保护和有效的法律救济，这些技术措施是作者（表演者或录音录像制品制作者）在涉及行使本条约或《伯尔尼公约》赋予的权利时采取的，用于防止、限制对于其作品（表演或录音录像制品）实施的未经作者（表演者或录音录像制品制作者）授权或法律允许的行为。”各缔约方为履行技术措施保护义务采取了一样的立法。特定的反规避制度的开放性或限制性，在很大程度上取决于技术措施的保护范围及其例外这两个核心要素。这两个核心要素的设计以及它们之间的相互影响决定了一个特定的反规避法律机制的宽容性或严厉性。[1]
从各国目前立法来看，基本上技术措施的限制与例外并列于著作权的一般限制与例外制度。《世界知识产权组织版权条约》没有明确规定对技术措施保护的限制。《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》声明中都指出要既不缩小也不扩大《伯尔尼公约》所允许的限制与例外的适用范围，限制与例外在数字环境下继续使用，但这一原则规定并未实质解决其后续制度设计上技术措施与合理使用的冲突。但是，世界各国的版权立法基本上都在保护技术措施的同时，规定了例外情况。《欧盟信息社会版权指令》第5条第2款、第3款要求各成员制定相应的限制和例外规则，使他人可以据此为获取作品和合理使用作品而规避技术保护措施。这些限制与例外主要涉及部分非营利性的复制行为、教学科研目的使用、公务使用、残疾人的使用等。[2]我国《信息网络传播权保护条例》囿于立法主题本身所限，规定的情形较为狭窄，其仅限于附有信息传播技术控制措施、只能通过网络获得的著作。对于其他非涉及网络传播技术控制措施的著作，是否可在例外之例，显然无明确的法律条款为依据；这样“不仅影响了公众合理使用的权利，还可能阻碍软硬件产业的正常发展”[3]，本条删除了上述条款中“在信息网络上”这一表述。
（一）规避技术措施的五种例外情形
1.学校课堂教学或者科学研究
本条第1款第1项删除了《信息网络传播权保护条例》第12条第1项的“而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取”这一条件。由于作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取的情形实属罕见，为避免本条第1款设置的例外在实质上被架空，故在本条第1款第1项删去该条件。考虑到学校和课堂教学、科学研究都需要对已有的知识进行学习和借鉴，因此，对于无法通过正常途径获取的作品，避开技术措施，少量使用应予认可。
2.向阅读障碍者提供作品
为更好地维护和保障我国广大阅读障碍者的利益，体现我国在残疾人事业发展上的成就、展现我国尊重人权的国际形象，进一步提升我国在国际版权领域的话语权和影响力。我国第十三届全国人大常委会第三十一次会议于2021年10月23日表决通过了全国人大常委会关于批准《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》（以下简称《马拉喀什条约》）的决定，该条约要求各缔约方规定版权限制与例外，以保障阅读障碍者平等欣赏作品和接受教育的权利，是世界上第一部，也是迄今为止唯一一部版权领域的人权条约。本条第1款第2项的规定与《马拉喀什条约》的规定相符，为我国批准该条约的提供了法律保证。《马拉喀什条约》第3条规定的“阅读障碍者”包括三种情况：（1）失明的；（2）有视力障碍或者感知或阅读失能，无法改善达到与此种障碍或者失能的人实质同等的视觉功能，或者无法在与无障碍或者失能的人实质相同的程度上阅读印刷作品的；（3）由于身体失能无法把握或者操纵一本书，或者无法集中或移动目光到阅读通常要求的程度的。《马拉喀什条约》第7条关于技术保护措施的义务中规定“缔约各方应在必要时采取适当措施，确保在其为制止规避有效的技术保护措施规定适当的法律保护和有效的法津救济时，这种法津保护不妨碍受益人享受本条约规定的限制与例外”。因此，各国在设立技术保护措施的规定时，不能影响视障者欣赏作品的权利。即阅读障碍者辅助机构在符合特定条件的情况下，应有权规避技术保护措施以制作已发表作品的无障碍格式版复制件。若该作品可以通过正常途径获取，则通过避开技术措施获取作品提供给阅读障碍者也是违法的。
3.执行公务
世界各国基于维护公共秩序和国家安全的需要，对作品的公开发表都设立了一定的审查制度，通过审查机制，可以将一些违背公序良俗和危及国家安全的作品排斥在外。而捆绑了技术措施的作品即便有法律禁止的内容，可能也会因为有关国家机关无法接触作品而难以对其进行审查，这样的作品如果在网络上公开流传，势必对善良风俗和国家安全造成危害。[4]因此，本条规定，国家机关及其工作人员在执行公务过程中，为了获取相关信息，可以避开技术措施。但是，并不是国家机关及其工作人员在所有的行为过程中都享有豁免的权利，只有依照行政、监察、司法程序执行公务才享有豁免，其他与公务无关的行为不在此列。各国著作权立法一般都有类似规定。《欧盟信息社会版权指令》中关于“例外与限制”的规定也把为公共安全或者为保证行政、议会或者司法程序的使用列入可以规定例外和限制的情形。[5]
4.安全测试
安全性能测试，是为了改正安全缺陷，对计算机及系统或网络进行在线访问进而评估其安全性能的过程。权利人设置技术措施的目的是有效控制自已的作品、表演和录音录像制品，安全测试的功能在于测试计算机及系统或网络是否安全可靠，最终目的仍是保护信息安全。因此，为了测试、调查、纠正计算机安全方面现实的或潜在的纰漏、弱点或运行故障而访问某计算机系统或网络不构成侵权。
5.加密研究与反向工程研究
加密技术系用以防止计算机程序被未经许可运行或复制传播的技术保护措施，是计算机程序保护的重要手段。但在进行加密研究时，难免会需要运行有关计算机程序以测试加密的效果。若在对计算机程序进行加密研究前必须经过权利人的许可，势必导致加密研究成本的提高、研究人员积极性的降低，不利于计算机程序的版权保护。因此，有必要为计算机程序加密技术的研究规定例外。
反向工程研究软件代码是一种改善软件兼容性的有效途径，但诸多软件开发者都会在其开发的软件之上施加技术保护措施以防止他人未经许可接触（即运行）有关软件，若不对此规定例外，则很容易削弱其他软件爱好者或有关组织对不同兼容性进行研究的兴趣。因此，有必要借鉴欧美等国，加入反向工程例外。同时，必须强调对于实现计算机程序兼容的目的而言，这一规避行为是“必须的”。[6]
（二）规避技术措施应承担的义务
在行使符合该条规定的避开技术措施行为时，相关人员应承担相应的义务，即既不能破坏技术措施，也不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，同时还不得侵犯权利人依法享有的其他权利。
适用指引
实践中应明确与合理使用的区别。合理使用，是在一定的条件下不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬而对作品所进行的使用。《著作权法》第24条规定了合理使用的十三种情形。合理使用制度体现了《著作权法》保护著作权人利益与促进知识与信息传播的目的。但由于技术措施不能分辨哪些利用作品的行为属于合理使用，因此可能阻碍合理使用，导致了技术措施与合理使用产生矛盾。有的技术措施，如《美国数字千禧年版权法集》中所提到并严格禁止规避的“防止未授权接触的技术措施”，就是一种限制他人阅读欣赏接触到数字作品的技术措施。这种技术措施在网络上非常常见，比如微软公司的“权限管理服务（Rights?Management?Services）”。类似的技术措施不区分使用目的而完全“杜绝”了用户全部的使用作品行为，使得合理使用制度许可的使用行为（如以评论、引用或课堂教学为目的的使用）完全沦为不可能。[7]因此，只有通过规定禁止规避技术保护措施例外的例外情形，方能缓解这一矛盾。对此，本条规定了五种例外情形，其中对于教学与科研、为阅读障碍者提供两种情形，应区别于合理使用，上述两种情形还要求该作品无法通过正常途径获取，才可以避开技术措施。
