一、本条主旨
本条是关于职务发明创造和非职务发明创造申请专利的权利及专利权归属的规定。
二、条文演变
1984年制定《专利法》时，基于我国国情，关于职务发明创造申请专利的权利和专利权的归属，确定了属于单位的基本规则，相比其他一些国家的“发明人优先”原则，我国采用“雇主优先”原则。《专利法》制定时，第6条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后，全民所有制单位申请的，专利权归该单位持有；集体所有制单位或者个人申请的，专利权归该单位或者个人所有。在中国境内的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该企业；非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后，专利权归申请的企业或者个人所有。专利权的所有人和持有人统称专利权人。”
1992年《专利法》修正时，该条未作变动。
2000年《专利法》修正时对该条进行了修改。从主体方面，按照党的十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》和党的十五届四中全会《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，国有企业实行出资者所有权与企业法人财产权相分离，国有企业以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏，照章纳税，对出资者承担资产增值、保值的责任，对外独立承担民事责任。因此，没有必要再按不同所有制，规定国有单位对其专利权只是“持有人”，其他单位对其专利权才是“所有人”，而只需要明确谁是“专利权人”就可以了。因此，经修改后的本条规定，对因职务发明创造由单位取得的专利权，不再因单位的所有制性质不同而区分为专利权的“持有人”或“所有人”，而一律称为“专利权人”。从权利归属方面，对职务发明创造和非职务发明创造申请专利的权利和专利权的归属作出统一性的规定，即职务发明创造申请专利的权利和专利权均属于单位，非职务发明创造申请专利的权利和专利权均属于发明人或者是设计人个人。从确定归属的方式方面，除该条第1款、第2款外，增加了第3款，允许发明人、设计人与单位通过合同来约定利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造申请专利的权利和专利权的归属。
2008年《专利法》修正时，该条未作变动。
2020年《专利法》修正时，为促进相关发明创造的实施和运用，在第1款中增加“该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用”的规定。
三、条文解读
专利权归属是《专利法》的基本问题，其不仅决定着专利权所代表的利益分配，还直接影响到创新激励。发明创造最终是由自然人完成的，体现着自然人的智力创造。因此，权利归属作为一种法律规定的利益分配制度，一般采取“归发明人所有”的原则，以激励发明人的创新动力。但是，发明创造的完成，不仅离不开发明人的智力创造，在发明人是单位雇员的情况下，还离不开单位提供的各类物质技术条件，例如发明人所在单位安排的工作任务、提供的资金、设备、器材或者原材料等物质条件等，故在确定专利权归属时还需要考虑“归雇主（投资者）所有”的原则，以激励单位对发明创造的投资动力。在市场经济条件下，自然人与所在单位之间本质上是一种劳动合同关系，双方有约定确定发明创造权利归属的自由，故约定权利归属通常也会得到法律允许。本条第1款规定了职务发明的专利申请权和专利权“归雇主（投资者）所有”原则，第2款规定了非职务发明的专利申请权和专利权“归发明人所有”的原则，第3款则规定了“权利归属约定优先”原则。
本条所述“申请专利的权利”是指发明创造完成后，权利人享有的决定是否申请专利以及如何申请专利的权利，其指向的是已经完成但尚未提出专利申请的发明创造。同时该条也明确了发明创造完成后，相关民事主体中谁有权决定对该发明创造是否需要申请专利、申请何种专利以及何时申请专利。本条所述“专利权”是指发明创造被公告授权专利权之后，权利人享有的转让其专利权、许可他人实施其专利权、制止他人侵犯其专利权行为的权利，其指向的是已经被授予专利权的发明创造。申请专利与后续获得专利权是一个完整的过程，因此就特定发明创造申请专利的权利与后续获得的专利权的权利归属应具有一致性。故本条统一了申请专利的权利与专利权的权利归属。
按照本条第1款的规定，职务发明创造的完成方式有两种类型：一是发明人或者设计人执行本单位的任务所完成的发明创造；二是发明人或者设计人主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。严格地说，前者绝大多数情况下也是主要利用本单位的物质技术条件完成的，这无须规定；后者实际上是指发明人或者设计人主要利用本单位的物质技术条件，但并非由于执行本单位的任务而出于主动而完成的发明创造。
本条第2款没有界定什么是非职务发明创造，而是直接规定非职务发明创造的权利归属。这是因为根据本条第1款的规定就可以推论，只要发明创造不属于职务发明创造，就属于非职务发明创造。从发明人或者设计人是否受雇于某单位的角度来看，非职务发明创造分为自由发明人、设计人作出的非职务发明创造和雇员作出的非职务发明创造。自由发明人、设计人是指未受雇于任何单位的发明人、设计人，其作出的发明创造无疑应当属于非职务发明。曾经受雇于某单位的发明人或者设计人，只能在离开该单位1年后仍未受雇于任何单位的才属于自由发明人、设计人；雇员从原单位离职后1年内作出的发明创造，如果与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关，仍然属于原单位的职务发明创造。受雇于单位的发明人、设计人作出的发明创造，如果既不是执行其本单位的任务，也不是主要利用了该单位的物质技术条件，则属于非职务发明创造；如果利用了本单位物质技术条件，但发明人、设计人与单位约定由发明人、设计人享有申请专利的权利和专利权的，可视为非职务发明创造。
本条第3款是2000年《专利法》修正时新增加的一款，是对原有规定的重要突破。本款允许发明人、设计人与所在单位通过订立合同约定利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造申请专利的权利和专利权的归属。只要合同不违反法律规定，法律尊重合同双方的意思自治。具体理解：第一，按照本条第3款的字面含义，单位与发明人、设计人之间订立的合同应当限于利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，对于执行本单位的任务所完成的发明创造不适用本条第3款的规定。第二，这种约定一般应当采用书面合同形式。合同可以将利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造约定为职务发明，也可以约定为非职务发明。没有订立合同的，按照本条第1款的规定确定其权利归属。第三，本条第3款中“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”的含义既包括“主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”，也包括不是“主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”；而“对申请专利的权利和专利权的归属作出约定”不外乎有三种可能：一是归本单位，二是归发明人或者设计人，三是双方共有。
适用指引
一、发明人或者设计人的认定
如上所述，发明人、设计人是自然人。《专利法实施细则》第13条规定，专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。该条从正反两个方面界定了发明人或者设计人的范围。其中“实质性特点”，对于发明或者实用新型而言，应当与《专利法》第22条第3款规定中提到的“实质性特点”具有同样含义；对于外观设计而言，应当对应于《专利法》第23条第2款规定中提到的“明显区别”。“创造性贡献”中“创造性”与《专利法》第22条规定的“创造性”虽用词相同，但评判角度不同，作为授予发明和实用新型专利权条件的创造性，是评判发明创造与现有技术在实现方式和产生效果方面的差别大小；作为确定发明人或者设计人资格“创造性贡献”，是指当有两个以上自然人对一项发明创造的完成作出贡献的情况下，评判其中哪些人对形成发明创造的“实质性特点”作出了贡献。
二、职务发明创造的认定
根据本条第1款的规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。
（一）“本单位”的含义
本条所称“单位”，是指能够以自己的名义从事民事活动，独立享有民事权利，独立承担民事责任和义务的组织，既包括法人也包括能够依法以自己的名义从事民事活动的非法人组织。法人或者非法人组织的内部部门，如公司内设的研发中心、大学院系、研究所设立的研究室等，由于不能独立地享有民事权利、独立地承担民事义务和责任，因此不属于本条所述“单位”。就发明人或者设计人与单位的关系而言，本条采用“单位”一词应作广义理解，《专利法实施细则》第12条第2款规定，本单位包括临时单位。主要针对借调、兼职、实习等建立临时劳动关系的情况，在这些情况下，虽然被借调人员、兼职人员、实习人员的编制、工资关系有可能仍在其所在单位，但工作任务上受借调单位、聘用单位、实习单位支配，所以在执行借调单位、聘用单位、实习单位分配的任务或者主要利用其物质技术条件完成发明创造的情况下，这些单位是本条意义上的“本单位”。
（二）执行本单位的任务
《专利法实施细则》第12条第1款规定，执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：“（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。”对于该条第1款规定的以上三种情况说明如下。
关于该条第1款第1项，“本职工作”是指根据劳动合同、聘用合同、工作职责分工等确定的工作人员的工作职责。一般而言，在单位设立了研发部门的情况下，该部门工作人员的本职工作就是从事研究、开发、设计等工作，他们执行相应任务完成的发明创造属于在本职工作中作出的发明创造。这是构成职务发明创造最为典型、最为常见的情形。本职工作的性质常常是判断发明创造的作出是否为执行本单位的任务的首要因素。
关于该条第1款第2项，“履行本单位交付的本职工作之外的任务”的情形，一个单位的工作人员除了承担该单位分配给他的本职工作之外，常常还要履行单位临时或者在一段时间内分配的除本职工作之外的其他任务，包括两种情况：一是某工作人员的本职工作不是从事研究、开发或者设计，单位临时或者在一段时间内分配给他一项研发、开发或者设计任务；二是某工作人员的本职工作是从事某一项目的研究、开发或者设计，单位临时将其调入另一项目进行研究、开发或者设计工作。无论哪种情形，执行该任务所完成的发明创造仍然是职务发明创造。
关于该条第1款第3项规定，作出发明创造是复杂的智力劳动，常常不是一朝一夕就能够完成的，要经历从提出构思到研究开发再到实验验证的整个过程。离开一个单位的工作人员往往熟知原单位的业务并积累了与之相关的一定知识和经验，其中一些人还可能承担了原单位有关项目的研究、开发或者设计任务，即使离开原单位时该项目尚未完成，但已经获知有关发明创造的进展情况或者阶段性成果。这些人在离开原单位后一段时间内作出的发明创造往往与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务密切关联。因此，规定工作人员在离开原单位后的一段时间内作出的与其在原单位承担的本职工作或者交付的任务相关的发明仍属于原单位的职务发明创造，否则将损害原单位的合法利益。《专利法实施细则》第12条第1款将一段时间规定为1年。因此，对于发明人或者设计人在离开原单位1年后作出的发明创造，即使与其在原单位的本职工作或者原单位交付的任务有关，也不属于原单位的职务发明创造。实践中也可能出现另一种会产生争议的情况，即某工作人员离开原单位后到另一单位就职，主要是利用新单位的物质技术条件从事与原单位相同的研发任务，作出了与原单位交付的任务相关的发明创造。这种情况下，原单位和新单位均可能主张是本单位的职务发明创造。对此，《技术合同纠纷解释》第5条规定，个人完成的技术成果，属于执行原所在法人或者非法人组织的工作任务，又主要利用了现所在法人或者非法人组织的物质技术条件的，应当按照该自然人原所在和现所在法人或者非法人组织达成的协议确认权益。不能达成协议的，根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。
（三）主要是利用本单位的物质技术条件
即使认定发明人或者设计人作出的某项发明创造不是执行本单位的任务所完成的发明创造，还不能立即得出该发明创造属于非职务发明创造的结论，还需要判断发明人或者设计人作出该发明创造是否主要是利用了单位的物质技术条件。关于“物质技术条件”，《专利法实施细则》第12条第2款规定，物质技术条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。其中不对外公开的技术资料应当是指该单位拥有的只有少数经过许可的员工才能接触到的内部情报或者内部资料，如技术档案、设计图纸、实验数据、技术信息等，单位图书馆或者资料室拥有的全体员工可自由查阅的书籍或者资料不应当包括在内。需要注意的是，并非是利用了单位的物质技术条件完成的发明创造都一律属于职务发明创造。根据本条第1款的规定，只有“主要是利用单位的物质技术条件所完成的发明创造”才属于职务发明创造。对于如何理解“主要是利用单位的物质技术条件”，《技术合同纠纷解释》第4条在解释《
民法典》第847条第2款所称“主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件”时明确，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者非法人组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者非法人组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：（1）对利用法人或者非法人组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；（2）在技术成果完成后利用法人或者非法人组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。《民法典》第847条第2款规定的职务技术成果是职务发明创造的上位概念，前述
司法解释对《民法典》第847条第2款所称“主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件”所作解释同样适用于本条所称的“主要是利用单位的物质技术条件”。
