一、本条主旨
本条是关于专利权的效力，即专利权人对其专利产品或专利方法所享有的专有权内容的规定。
二、条文演变
1984年《专利法》第11条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法第14条规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用或者销售其专利产品，或者使用其专利方法。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造或者销售其外观设计专利产品。
1992年修改《专利法》，将制造方法专利权的保护延伸到了使用该方法直接获得的产品，同时增加了专利权人享有禁止他人未经其许可而进口其专利产品的规定。
2000年修改《专利法》，增加了发明和实用新型专利权人有权制止许诺销售行为的内容。
2008年修改《专利法》，增加了外观设计专利权人有权制止许诺销售行为的内容。
2020年修改《专利法》，对该条未作调整。
三、条文解读
本条具有两方面的含义：第一，专利权是一种排他性的或称独占性的权利；第二，规定了哪些行为构成侵害专利权的行为。
专利权人对专利的专有权，不仅体现在专利权人自己可以实施其专利，即积极性行使，更体现在专利权人以外的任何单位或个人要实施他人的专利，都必须取得专利权人的许可（本法另有规定的除外），即消极性行使。专利权人对其专利的独占实施权，本质上是专利权人的私权，但是专利权人所享有的专有权并不是绝对的。为了在专利权人的私权与国家利益、公众利益之间实现平衡，防止专利权人滥用权利，《专利法》对专利权还规定了限制或者例外，此即本条第1款中“除本法另有规定的以外”的缘由。“本法另有规定”，主要包括：一是指定许可制度，即《专利法》第49条规定的对国有企业事业单位的发明专利，经国务院批准的推广实施；二是指强制许可制度，即国务院专利行政部门依照《专利法》第六章规定给予的专利实施的强制许可。只有在这两种法定情况下，按法定条件和程序，才可以不经专利权人的自愿许可而实施其专利。
本条规定，认定构成侵犯专利权的行为需要满足以下五项必要条件：第一，在专利权被授予之后且专利权尚未终止；第二，未经专利权人许可；第三，为生产经营目的；第四，进行了制造、使用、许诺销售、销售或者进口行为；第五，上述行为涉及的是“其专利产品”“其专利方法”或者“依照该专利方法所直接获得的产品”。其中，第一项至第四项涉及被控侵权行为的主体因素、行为方式，第五项条件为构成侵犯专利权行为的技术条件，指向技术方案的异同，即判断被诉侵权人制造、许诺销售、销售、使用、进口的是否为“其专利产品”或者所使用的是否为“其专利方法”。
依照《专利法》第42条第1款规定，专利权的期限自申请日起算。而本条规定，专利权人能够对其专利享有独占实施权的前提是专利权被授予后，专利权尚未终止亦属于当然条件。这就意味着，尚在申请程序中的发明创造，其申请人的相关权益不能受到本条保护。对于实用新型和外观设计，只要初步审查（又称为形式审查）通过，就可以被授予专利权，授权与公开是同步的。但是，对发明专利申请而言，专利权的授予可能滞后于申请内容公开数年，在这个时间段内，一方面，社会公众可以享受已经公开的技术成果，另一方面，发明的专利权尚处于不确定的状态。为了兼顾社会公众与发明人的利益，《专利法》第13条规定了对发明专利申请人的“临时保护”，第42条第2款对发明专利权期限补偿作出规定。另外，基于药品的特殊性，即使获得了发明专利授权，在获批上市前很长时间内依然无法实施，第42条第3款对药品发明专利权期限补偿作了规定。
适用指引
一、“未经专利权人许可”的含义
本条规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。这表明，凡是经专利权人许可而实施其专利的行为不构成侵犯专利权的行为。
“经专利权人许可”最为典型的情况就是实施者事先按照《专利法》第12条的规定，与专利权人订立了专利实施许可合同。在专利侵权纠纷的审理、处理过程中，被诉侵权人以订有专利实施许可合同为理由，抗辩侵权指控不成立应当注意如下问题。
首先，应当注意许可合同的许可方是否有权许可第三人实施有关专利。《
民法典》第867条规定：“专利实施许可合同的被许可人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利，并按照约定支付使用费。”因此，如果一份专利实施许可合同的许可人不是专利权人本人，而是曾经与专利权人订立专利实施许可合同的单位或者个人，则被许可人必须认真研究在先专利实施许可合同的具体内容，确认该合同是否约定其被许可方有权许可第三人实施该专利。《专利法》第14条对共有专利申请权和共有专利权的行使作了明确规定：“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。”由上述规定可知，对共有专利申请权或者共有专利权而言，在事先没有约定的情况下，共有人之一有权单独实施获得专利权的发明创造，也有权单独许可他人实施该专利申请或者专利涉及的发明创造，但是许可的类型仅限于普通实施许可，不能是独占实施许可。因此，在与共有专利申请人或者专利权人之一订立专利申请或者专利实施许可合同时，被许可人应当调查了解共有人之间是否存在约定。如果约定任何共有人不得单独许可他人实施专利申请或者专利涉及的发明创造，则不可与共有人之一单独订立实施许可合同，因为这样的许可合同不具有法律效力；在没有这种限制性约定的情况下，可以与共有人之一单独订立专利实施许可合同，但是合同的类型只能是普通实施许可合同。
其次，应该注意专利许可合同对被许可方有何种限制性约定。大多数专利实施许可合同都对合同双方的权利义务作了明确约定，对被许可方常常有诸如实施行为的内容、规模、年限、地域等方面的限制。因此，即使订立了专利实施许可合同，但如果被许可方实施专利的行为超越了合同约定的范围，其实施行为就构成了“未经专利权人许可”的行为。《民法典》第872条规定，实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，违反约定擅自许可第三人实施该项专利或者使用该项技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任。针对这种行为，专利权人既可以依据《民法典》的规定追究行为人的违约责任，也可以依据《专利法》的规定追究行为人侵犯专利权的责任。
最后，应当注意被许可的专利与他人获得的其他专利之间存在的关联。科学技术总是在不断向前发展，对专利技术的进一步研究和改进，常常会导致产生从属专利。所谓“从属专利”，是指在后专利权的保护范围完全落入在先专利权的保护范围之内。此时，两项专利的专利权人都不能自由地实施从属专利要求保护的技术方案，因为在未经对方许可的情况下，不论哪个专利权人实施从属专利的技术都会侵犯另一方的专利权。通常解决这一问题的途径是两个专利权人订立交叉实施许可合同，互作让步，彼此获得对方的许可；而第三人想要实施从属专利要求保护的技术方案就必须同时获得两个专利权人的许可。此时，如果实施者仅仅获得其中一个专利权人的许可，则其实施行为仍有可能被另一专利权人指控为侵犯专利权的行为。
因此，在订立专利实施许可合同时，被许可人应当十分注意所涉及的专利权是否为另一项在先并且有效的专利权的从属专利。实践中，要想对此获得确定的回答常常是一件十分困难的事情，许可人自己往往也没有把握。为保护被许可人的权益，避免被许可人因依据专利实施许可合同实施有关技术或者设计导致侵犯他人的专利权而受到损失，《民法典》第874条规定，受让人或者被许可人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人或者许可人承担责任，但是当事人另有约定的除外。
二、“为生产经营目的”的含义
对专利产品来说，根据本条规定，未经专利权人许可而进行制造、使用、许诺销售、销售、进口这五种行为中的任何一种，都构成侵犯专利权的行为。然而，这些行为一般不会同时发生，而是先后发生，因此有可能由同一单位或者个人按先后顺序实施，也有可能由不同的单位或者个人先后分别实施。这就带来一个问题，即判断是否“为生产经营目的”，应当是指哪一个阶段的行为的目的。下面对两种较为典型的情形进行分析。
第一种情形是以私人方式实施专利的行为。
这样的行为应当被认为不是“为生产经营目的”，因而不构成侵犯专利权的行为。例如，病人为了治病而服用某种专利药品，从专利法的意义上说，就是使用专利产品的行为。然而，即使该药品的制造、销售未经专利权人许可，使用该药品的人也不应当承担侵犯专利权的责任，因为服用者的目的绝非“生产经营”。世界上没有任何国家认为个人服用专利药品的行为构成侵犯专利权的行为。当专利药品为一种中药时，某人为了给自己治病，按照获得专利权的中药药方配置一服中药，并熬成药汤自己服用，应当说既构成“制造”该专利产品的行为，也构成了“使用”该专利产品的行为，但两者都不是“为生产经营目的”。当今世界，绝大多数药品，尤其是西药，都不是个人所能制造的。但是，能够免除专利药品服用者侵犯专利权的责任，并不等于也免除专利药品制造者、销售者侵犯专利权的责任。所有药品的最终使用者都是个人，其服用都不是“为生产经营目的”，如果由此而认为制造、销售专利药品的行为也不是“为生产经营目的”，则无异于排除对药品的专利保护。
第二种情形是政府机关、社会团体和其他组织在公共服务、公益事业、慈善事业中实施专利的行为。
首先，应当明确所谓“公共服务、公益事业、慈善事业”的含义是什么。随着我国由过去的计划经济模式转变为市场经济模式，许多传统意义上的公共服务、公益事业已经改变了性质。例如，过去人们将整个教育事业都视为一种具有公共服务性质的公益事业，因此在我国建立专利制度的初期，就出现过为教育事业而实施他人专利不构成侵犯专利权行为的观点。然而，现在即使不说全部，也至少有相当多的教育活动是具有经营性质的，为未成年人教育、成人教育支付的费用是许多家庭的一笔沉重负担。又例如，过去许多住宅区保安的工资由单位或者国家负担，也可以认为具有公益性质；现在住宅区保安的工资一般由物业公司承担，居民需要为此而支付物业费，因此住宅区安保工作实际上已经成为一种典型的经营活动。因此，在产生专利侵权纠纷时，需要在具体案件中对被诉侵权行为进行具体分析，不可一概而论。
其次，“为生产经营目的”，不能理解为“为营利目的”，更不能理解为“已经实际获利”。广义的经营活动，既包括以营利为目的的活动，也包括不以营利为目的的活动，例如环境检测、气象预报、道路维护、河道疏浚等。
最后，如前所述，即使某种使用专利产品的行为本身具有真正的“公共服务、公益事业、慈善事业”性质，不是“为生产经营目的”，因而不构成侵犯专利权的行为，但是单位或者个人为进行上述行为制造、销售该专利产品，一般仍然构成侵犯专利权的行为，因为其制造、销售行为是典型的“为生产经营目的”的行为。例如，在发生地震灾害时某企业为抢险救灾而赶制被授予专利权的挖掘器具、帐篷等救灾物资，并全部运往灾区，这种行为是否不属于“为产生经营目的”的行为？如果这是该企业自愿进行的不收取任何回报的捐赠行为，可以认为不是“为生产经营目的”；如果这是国家指定或者要求该企业进行制造，并为其提供资助或者给予补偿，则仍然应当构成“为生产经营目的”的行为，因为这与依据《专利法》第49条规定，在国家出现紧急情况或者非常情况时，给予实施发明或者实用新型专利的强制许可具有类似性质。依据《专利法》第57条的规定，即使在上述情况下，取得实施强制许可的单位或者个人仍应付给专利权人合理的使用费，不能免费实施他人的专利。
三、实施产品专利的行为
（一）实施专利行为与专利权类型的关系
根据本条规定，“实施专利”的行为共有五种具体的实施方式，即制造、许诺销售、销售、使用和进口。
首先，应当明确这一规定是穷尽性的，即只有进行了上述五种行为中的至少一种，才会构成直接侵犯专利权的行为；进行上述五种行为之外的任何其他行为，都不会构成直接侵犯专利权的行为。
例如，有人获得了一种新型机床的专利权，某设计单位未经专利权人许可，为他人设计绘制了实现该专利技术的机床零件图和总装图，由于设计行为不属于本条规定的上述五种行为之一，因此专利权人无权指控该设计单位直接侵犯了其专利权。至于该设计公司是否应当承担连带侵权责任的问题，则属于共同侵权的范畴，应当适用《民法典》的有关规定。本条是关于直接侵犯专利权行为的规定，而不是关于共同侵犯专利权行为的规定。一般而言，追究共同侵权责任通常以存在直接侵权行为作为前提。如果没有人采用该设计方案实际制造这种机床，则设计者的行为通常就不会构成侵犯专利权的行为。
其次，应当注意《专利法》对不同类型的专利权提供了不同的法律保护。因此，并非对所有类型的专利权，专利权人都能够制止他人未经其许可而进行上述五种实施行为。
从《专利法》的规定出发，所有专利权只分成两大类型，即产品专利和方法专利。产品专利的保护客体是具体的物品，既包括单个的产品，例如零件、部件、装置、设备等；也包括由多个产品组成的系统，例如由地面发射装置、卫星接收和发射装置、地面接收装置等组成的卫星通信系统等；还包括物质本身，例如化合物、组合物、从自然界提取分离出来的天然物质、DNA序列或者片段等。方法专利的保护客体是由操作步骤组成的操作方式，以达到某种预期效果。实现上述操作步骤也有可能会涉及某些物品，例如原材料、添加材料、工具、专用设备等，但是方法专利权要求保护的是操作方式本身，而不是保护其涉及的物品。
发明专利权既可以是产品专利权，也可以是方法专利权；实用新型专利权和外观设计专利权全部都是产品专利权。因此，方法专利权仅存在于发明专利权。
对产品专利而言，发明和实用新型专利权人可以制止他人未经其许可而进行本条列出的所有五种类型的实施行为，即制造、许诺销售、销售、使用、进口其专利产品的行为；外观设计专利权人却只能制止他人未经其许可进行四种类型的实施行为，即制造、许诺销售、销售、进口其专利产品的行为，不包括使用其专利产品的行为，其理由将在后文进行论述。
对方法专利而言，由于其保护客体是操作方式，属于一种行为过程，谈不上制造、许诺销售、销售和进口，因而方法专利权人只能制止他人未经其许可而进行的使用其方法的实施行为。
不同类型的专利权所能获得的法律保护的力度有很大差别。产品制造方法专利权的专利权人不但可以制止他人未经其许可而使用其专利方法的行为，还可以制止他人未经其许可而使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。
就科学技术本身而言，产品和方法常常“我中有你，你中有我”，很难严格予以区分。但是，为了施行本条规定，必须有一种明确的方式能够将产品专利权和方法专利权清楚地区分开来，不能产生混淆。专利制度所采用的区分方式其实不是依据专利说明书对其发明创造的详细描述，从技术角度予以区分；而是依据权利要求的类型，从法律角度予以区分。发明和实用新型专利的权利要求必须为识别专利权利要求的类型提供依据，这是撰写权利要求的重要要求之一。
（二）制造专利产品的行为
“制造专利产品”，对发明和实用新型专利权而言，是指做出或者形成具有权利要求所记载的全部技术特征的产品；对外观设计专利权而言，是指做出或者形成采用外观设计专利的图片或者照片所表示的设计方案的产品。
侵犯一项产品专利权的首要条件是在专利权效力所及的地域范围内出现该专利产品，不外乎有两种途径：一是制造，二是进口。有了产品，才谈得上许诺销售、销售或者使用。因此，要为产品专利权提供有效的法律保护，就必须从产品的出现这一首要环节抓起。
对产品专利权来说，在本条规定的未经专利权人许可不得实施的五种实施行为中，“制造”行为占据最为重要的地位。尽管本条将使用、许诺销售、销售、进口专利产品的行为也称为实施专利的行为，但是从对世的意义上说，从无到有再现产品专利权保护客体的行为只有制造这一种行为。除此之外，使用、许诺销售、销售、进口专利产品的，都不是从无到有再现产品专利权的保护客体，而是利用制造者再现产品专利保护客体的结果。
上述差别导致法律提供的保护力度也存在差别。较为普遍的观点认为，《专利法》为专利产品的制造提供的是“绝对保护”，其含义体现在：第一，除《专利法》第75条规定的不视为侵犯专利权的情形之外，认定制造专利产品行为构成侵犯专利权的行为没有任何其他先决条件，因为制造行为是导致其他所有侵权行为的“龙头”；第二，制造者是否应当承担侵权责任，尤其是承担停止侵权行为的责任，与其主观上是否有过错无关。就行为人的主观方面而言，未经专利权人许可而制造专利产品的行为可以分成三种类型：一是行为人明知自己的行为会对专利权人造成侵害而仍然希望或者任其发生，这是故意侵权行为。对故意侵犯专利权，情节严重的，《专利法》第71条规定，可以按照该条确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。二是行为人对自己行为的后果应当预见而未预见，或者虽有预见却轻信其不会发生，这是过失侵权行为。例如在授予专利权之后，行为人在没有阅读专利说明书的情况下独立地开发并制造与专利产品相同的产品，也要承担侵犯专利权的民事责任。三是既非故意，也非过失，但是其行为仍会受到一定的限制。例如在某项产品申请了发明专利但尚未公布的期间内，即使行为人独立地研究开发并制造了相同的产品，在发明专利申请公布之后继续其制造行为的，就要支付适当的使用费；在授予专利权之后仍然继续其制造行为的，就要承担侵犯专利权的民事责任。
总之，不论制造者的主观意愿如何，也不论制造者是否实际知晓专利申请或者专利权的存在，未经专利权人许可制造其产品的，都会构成侵犯专利权的行为，要承担一定的法律责任。承担侵犯专利权的民事责任主要包括两种方式：一是赔偿专利权人的损失；二是立即停止侵权行为。前者是清算侵权者过去实施进行的侵权行为带来的后果；后者是杜绝侵权人今后继续实施侵权行为的可能，两者都是为维护专利权人的合法利益。
与对制造专利产品行为提供的“绝对保护”相比，《专利法》对使用、许诺销售、销售、进口专利产品的行为提供的是“相对保护”。两者存在下面两方面的区别。
第一，认定使用、许诺销售、销售、进口专利产品的行为构成侵犯专利权的行为，需要考虑所涉及的专利产品是合法制造的还是非法制造的。如果专利产品是合法制造并售出的，则其购买者无论进行上述四种行为中的哪一种，都不构成侵犯专利权的行为。
第二，即使使用、许诺销售、销售、进口的是非法制造的专利产品，从而构成侵犯专利权的行为的，也并非在任何情况下都要承担法律规定的全部侵权责任。只有行为人在知道或者应当知道是非法制造的专利产品仍然进行上述行为的，即行为人具有主观过错的，才需要承担赔偿责任。
（三）许诺销售专利产品的行为
1.许诺销售行为的含义
《与贸易有关的知识产权协定》并没有对其第28条规定的许诺销售（offering for sale）作出明确定义，给各国根据自己的法律制度和实践选择适当方式落实该规定留出了自由空间。《专利纠纷规定》第18条对本条所述的“许诺销售”作了如下定义，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
按照本条规定，许诺销售行为本身就单独构成一种侵犯专利权的行为，认定许诺销售行为构成侵犯专利权的行为不需要以发生实际销售行为作为前提条件，因此何时能够达成销售合同以及何时实际交付有关产品对许诺销售行为的认定并不重要。无论是销售要约还是销售要约邀请，法律所关注的是它们同样都表达了销售专利产品的意愿，都是产生实际销售行为的前兆，这正是本条所要予以制止的行为。
2.许诺销售行为的认定
（1）许诺销售行为的范围。许诺销售只适用于涉及专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品的行为。因此，对专利方法本身而言无所谓许诺销售的问题。
专利权人指控他人进行许诺销售行为侵犯其专利权的，应当承担举证责任，证明该许诺销售行为所涉及的是“其专利产品”或者“其专利方法”（也就是依照专利方法所直接获得的产品）。当行为人采取在商店橱窗中陈列、在展会上展出等方式进行许诺销售行为时，由于已经有实际产品存在，因此较为容易判断该产品是否与专利产品相同。然而，当行为人采取广告方式进行许诺销售行为时，专利权人要证明广告涉及的产品与专利产品相同就困难得多，因为仅仅依据广告本身内容在多数情况下都无法判断其产品的具体结构。这种举证责任在一定程度上防止了滥用本条关于禁止许诺销售行为的规定，随意将他人的意思表示指控为侵犯专利权的行为。一般说来，只有在被许诺销售的产品已经实际存在，或者至少被许诺销售的产品的技术方案已经确定的情况下，才有可能认定许诺销售行为侵犯了专利权的行为。
（2）许诺销售行为与实际销售行为之间的关系。如前所述，本条禁止未经专利权人许可而进行许诺销售行为的目的在于尽早制止对专利产品的违法商业交易，防止未经许可而制造、进口的专利产品的扩散。现实中容易将许诺销售行为仅仅看成是实际销售行为之前的准备性工作，进而得出只有在后来确实发生了实际销售行为的情况下，才能认定许诺销售行为成立的结论。这种观点实际上将许诺销售行为混同于间接侵权行为。未经专利权人许可而进行许诺销售行为是直接侵犯专利权的行为，而不是间接侵犯专利权的行为。本条将许诺销售行为平行地列为五种实施专利的行为之一，这表明许诺销售行为与其他四种实施行为一样，都可以单独构成侵犯专利权的行为，其成立与否不取决于行为人是否同时或者随后还实施了其他行为。
许诺销售行为侵权民事责任的承担不以销售实际发生为前提。之前普遍认为许诺销售行为无需承担赔偿责任。但最新的权威裁判观点认为，许诺销售行为一经发生，即可能造成影响专利产品合理定价、减少或者延迟专利权利人商业机会等损害，因此，许诺销售行为实施者不仅应当承担停止侵害、支付维权合理开支的民事责任，还应当承担损害赔偿责任。侵权人仅实施了许诺销售行为，专利权利人难以举证证明其因此遭受的具体损失的，可以基于具体案情，着重考虑在案证据反映的侵权情节等，以法定赔偿方式计算损害赔偿数额。
（四）销售专利产品的行为
1.销售行为的含义
“销售”行为是买卖当事人之间进行的一种交易行为，即出卖人将标的物所有权转移给予买受人，而买受人将相应价款支付给出卖人。实现这样的交易需要双方当事人达成某种合意或者协议，这就是民法典意义上的买卖合同。《民法典》第595条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”
需要注意的是，本条规定任何单位或者个人未经专利权人许可不得销售专利产品，这很明显是针对出卖人而言，而不是针对买受人而言。未经许可而销售专利产品的行为有可能是出卖人主动作出的行为，也有可能是应买受人要求而被动作出的行为，然而在判断是否构成侵犯专利权的行为时不需要对此加以区分，出卖人在这两种情况下进行的销售行为都构成侵犯专利权的行为。如果购买侵权专利产品是为了在生产经营活动中使用该产品，则买受人随后使用该专利产品的行为将构成侵犯专利权的行为；如果是为了转卖该产品，则买受人随后销售该产品的行为将构成侵犯专利权的行为，但是仅仅购买专利产品这一行为本身并不构成侵犯专利权的行为。换言之，如果侵权产品的购买者随后作出侵犯专利权的行为，自有追究其侵权责任的途径，一般不必就其购买侵权产品的行为追究其侵权责任。
2.销售行为的时间起点
销售行为一般都有一个逐步形成的发展过程，包括提出销售要约邀请、提出销售要约、订立买卖合同、交付买卖合同标的物等不同阶段，每一个阶段的时间点不同。根据本条规定认定某行为构成侵犯专利权的销售行为，应当以哪个时间点为准？这一问题关系侵权行为是何时发生的，因而也就关系侵权人应当从何时开始承担侵犯专利权的民事责任，尤其是赔偿损失的责任，因此是一个重要问题。
《侵犯专利权纠纷案件解释（二）》第19条规定：“产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第11条规定的销售。”对于《专利法》第11条规定的销售的界定，曾有过三种意见：合同成立说、合同生效说和标的物交付说。因许诺销售在性质上系销售者的单方意思表示，故当买卖双方达成合意时，即不再属于许诺销售的范畴。若采合同生效说，则生效前的合同订立行为仍被界定为许诺销售，这与许诺销售的性质不符。合同成立虽不当然生效，但买卖合同是否生效涉及的是买卖双方权利义务的拘束力问题，不等于专利法意义上的销售也必须严格地以此为标准。若合同成立后未交付产品，则一般可能不产生应予赔偿的损失，但不影响已构成销售的定性。前述
司法解释第19条采用合同成立说，其意义在于厘清销售与许诺销售的法律界限。
3.销售专利产品的特殊问题
销售专利产品的行为构成侵犯专利权的行为，是指所销售的产品落入了专利权的保护范围。其中，最为简单明了的情况，对发明和实用新型专利而言，是销售与专利说明书中记载的产品相同或者实质上相同的产品，该产品再现了权利要求中记载的全部技术特征；对外观设计专利而言，是销售与外观设计专利的图片或者照片表示的产品相同或者实质上相同的产品。
然而，现实中有可能出现不那么简单明了的情况，这就是销售者销售的不是专利产品本身，而是以专利产品作为其零部件的另一产品。这时，应当如何予以认定？
《侵犯专利权纠纷案件解释》第12条规定：“将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。”
就发明和实用新型专利产品而言，发明和实用新型专利权的保护客体是一种技术方案，旨在实现一定的技术功能，产生一定的有益效果。无论是采用专利产品本身，还是以专利产品作为另一产品的零部件，都不影响专利产品发挥其具有的功能，产生预期的效果。如果认为只有销售专利产品本身的行为才构成本条第1款所述的销售行为，而销售以专利产品作为其零部件的另一产品的行为不构成本条第1款所述的销售行为，则为侵权者提供了可乘之机，不利于有效保护专利权人的合法利益。需要指出的是，以专利产品为零部件的另一产品是否真正利用了专利产品的功能和效果以及利用到什么程度，在判断是否构成侵犯专利权行为时不必予以考虑。
适用上述司法解释的前提条件是专利产品系未经专利权人许可而制造的。只有在这种情况下，才能够得出如下结论，即采用该专利产品作为零部件来制造另一产品的，属于未经专利权人许可而使用专利产品的行为，构成侵犯专利权的行为；销售该另一产品的，属于未经专利权人许可而销售专利产品的行为，也构成侵犯专利权的行为。当制造行为和销售行为由不同的人分别进行时，即使不构成共同侵权，也应当分别承担侵犯专利权的民事责任。如果有证据表明专利产品的制造者、另一产品的制造者、另一产品的销售者各自的行为是合谋而为，则可以排除另一产品的销售者适用《专利法》第77条关于合法来源抗辩规定的可能。
关于外观设计专利产品，适用本条第2款规定的例外情况是“侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外”。由于本条第2款没有规定使用外观设计专利产品的行为构成侵犯专利权的行为，因此即使外观设计产品的制造是未经专利权人许可的行为，采用该产品作为零部件来制造另一产品的，该制造行为本身也不构成侵犯专利权的行为。这是外观设计专利与发明、实用新型专利之间的区别。如果将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件制造另一产品并销售的，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能，其外观设计在另一产品中并未发挥外观设计的装饰性功能，例如对于一般消费者而言不可见，则不作为“销售”行为对待。
（五）使用专利产品的行为
1.使用专利产品的含义
本条第1款所述使用发明或者实用新型专利产品，一般是指利用专利产品，使其技术功能得到了应用。
使用专利产品可以有不同的方式。使用者可以直接利用专利产品以获得其所能产生的效果，例如利用专利灯具来照明；也可以利用专利产品作为手段来制造其他产品，例如在机床上使用专利刀具来加工其他产品；还可以采用专利产品作为零件、部件来生产其他产品，例如利用专利半导体芯片来制造其他有关电子产品等。在最后一种情况下，无论专利产品在最终产品中占有核心地位，还是仅起很次要的作用，都构成使用专利产品的行为。
根据本条第1款的规定，未经专利权人许可而使用专利产品的，构成单独一类侵犯专利权的行为。使用专利产品，当然要以专利产品已经存在为前提条件。并非只有在使用者自己未经专利权人许可而制造专利产品并随后予以使用的情况下，其使用行为才构成侵犯专利权的行为。在未经专利权人许可的情况下，甲制造专利产品、乙销售该专利产品、丙使用该专利产品，三者都构成侵犯专利权的行为。但是，如果丙购买的是经专利权人许可而制造并售出的专利产品，根据《专利法》第75条第1项规定的专利权用尽原则，丙即使为生产经营目的而使用该产品，也不视为侵犯专利权。
应当将本条所述“使用专利产品”“使用专利方法”与“使用专利”区分开来。后者实际上与本条所述“实施专利”的含义相近，因此其范围要广泛得多。《专利法》第75条第4项规定“专为科学研究和实验而使用有关专利的”不视为侵犯专利权，其中“使用”一词就具有包括但不限于后者的含义，不能将其与本条第1款所述的“使用”一词混淆。
2.拥有、储存或者保存专利产品的行为
仅仅拥有、储备或者保存专利产品，而没有实际加以利用，是否构成使用专利产品的行为？对此，需要区分不同情况进行分析。
如果专利产品的储存或者保存仅仅是“过路”性质的，例如有人未经许可进口了一批专利产品，在出售该产品之前先租用某个仓库将其临时存储起来，不应当认为该仓库所有人“使用”了专利产品，因而直接侵犯了专利权。至于说仓库所有人协助了进口者，是否应当承担连带侵权责任，则属于共同侵权问题。
又例如，某商店购进了一批他人未经许可而制造的专利产品，在店主既没有进行许诺销售行为（做广告或者标明价格等待出售），也没有进行实际销售行为之前，不宜认为其保存专利产品的行为构成了“使用”专利产品的行为。但是在另外一些情况下，结论则会有所不同。例如，某机械加工工厂购买了一批未经许可而制造并售出的专利刀具，其中只有少数投入使用，其余则作为备件予以储存，等到正在使用的刀具损坏之后予以更换。此时，不能认为只有那些正在使用的刀具才处于被“使用”的状态，构成侵犯专利权的行为；而其余作为备件的刀具处于“储存”状态而不是“使用”状态，不构成侵犯专利权的行为。
有一些产品就其性质上说本来就是一般“备而不用”的，例如救火设备、急救装置、武器装备等。拥有这些产品的单位或者个人一般将其置于“储备”状态，并没有真正利用该产品的功能。既然如此，也应当认为他们使用了该产品。例如，按照国家有关规定在建筑物内或者公共场所配置灭火器的行为就是使用该灭火器，不能认为只有在真正发生火灾被投入救火时才叫“使用”。
3.专利产品的用途
在某些情况下，专利产品可能具有多种用途。例如，一种新的化合物可以用作洗涤剂的添加成分，能够提高洗涤剂的洗涤效果；又可以用作家禽饲料的添加剂，能够促进家禽的生长。产品的某些用途在专利权人申请获得专利时有可能根本就没有意识到，是后来才发现的。由此而产生的一个问题是：判断使用专利产品的行为是否构成侵犯专利权的行为，是否与具体利用的是该产品的哪种用途有关。
对上述问题的回答实际上与发明或者实用新型专利的权利要求所记载的技术特征有关。当发明了一种新的产品，如果仅仅采用该产品本身的结构特征即可满足《专利法》规定的授予专利权的条件，申请人在撰写权利要求时当然应当尽可能只用结构特征来限定其专利保护范围，不必写入该产品的用途特征，以谋求获取尽可能宽的保护范围。此时，上述说法就是正确的，即无论将该专利产品用于何种用途，也无论某种用途是专利申请人在提出申请时预见到的还是未曾预见到的，未经专利权人许可而使用该产品的行为都构成侵犯专利权的行为。
但是，如果仅仅采用产品本身的结构特征尚不足以满足《专利法》规定的授予专利权的条件，为了能够获得专利权，申请人有时就不得不在权利要求中写入其他一些特征，例如对产品使用领域或者用途的限定。这种情况十分常见，尤其是所谓“转用发明”，也就是将一种与已知产品相同或者相似的产品用于另一不同领域或者用途，能够产生人们意料不到的效果的发明创造。在这种情况下，对产品用途的限定实质上已经构成专利权能否授权的必要条件，忽略用途特征就会不适当地扩大专利权的保护范围，损害公众的合法利益。此时，产品专利权的保护范围并不是仅仅取决于权利要求中记载的该产品的结构特征，也要受权利要求中记载的该产品的用途限定特征的限制。如果专利权利要求中明确要求保护的产品限于一种特定的用途，那么他人将其用于另外的不同用途就不构成侵害专利权的行为。
4.使用外观设计专利产品的行为
与发明和实用新型专利权的效力相比，本条未规定外观设计专利权具有禁止他人未经许可使用外观设计专利产品的效力。
我国将发明、实用新型和外观设计的保护均纳入《专利法》的范畴。然而，根据本法第2条对发明、实用新型和外观设计所作的定义，外观设计与发明、实用新型相比，其保护客体在性质上有很大不同。对产品专利权而言，发明和实用新型的客体都是技术方案，看重的是由产品的成分、零件、部件的物理、化学性质所决定的该产品的技术性能或者功能；外观设计的客体是产品的外观，看重的是产品的外观给人带来赏心悦目的视觉感受。
对发明和实用新型专利产品来说，使用这些产品的行为在许多情况下都是为生产经营目的而进行的行为。例如，使用一种获得专利权的机床几乎不可能是为非生产经营目的。由于产品的外观设计旨在使人产生赏心悦目的视觉感受，因此，使用外观设计专利产品的行为在许多情况下都不是为生产经营目的而进行的行为。例如，对于一种其外形获得外观设计专利权的摩托车来说，购买者使用该摩托车的行为显然不是为生产经营目的，即使其购买的是未经外观设计专利权人许可而制造并售出的该种摩托车，其使用行为也谈不上侵犯该外观设计专利权的问题。这是使用外观设计专利产品的行为与使用发明、实用新型专利产品的行为相比的重要区别，也是导致本条第2款未规定使用外观设计专利产品的行为构成侵犯专利权行为的原因之一。
（六）进口专利产品的行为
除了在我国境内制造专利产品之外，使专利产品在我国境内出现的另一条途径是进口专利产品。因此，产品专利的专利权人是否有权制止未经其许可而进口其专利产品的行为，对维护该专利权人的合法利益来说十分重要。如果仅仅禁止未经专利权人许可而制造其专利产品的行为，却不禁止未经其许可而进口其专利产品的行为，就会给产品专利权的保护留下一个漏洞。
实践中会遇到这样一个问题，专利权人在我国就其发明创造获得了一项产品专利权，该专利权人或者其被许可人在其他国家或者地区制造并售出其专利产品（不论该专利权人就同样的发明创造在该国家或者地区是否也获得一项产品专利权），其合法购买者将其购买的产品进口到中国来，是否还需要获得专利权人的许可？该问题被称为专利产品的平行进口问题。《专利法》第75条第1款对此作了明确规定。根据该规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。可见，《专利法》采取了允许平行进口的立法态度。
四、制造方法专利权的延伸保护
（一）依照方法获得的产品的含义
方法专利的权利要求一般由步骤特征组成，它们表征的是一种行为过程而不是具体物品，举证证明被诉侵权人进行的过程性行为是否采用了专利权利要求中记载的步骤特征，远比证明被诉侵权人制造的产品是否包含了专利权利要求中记载的结构特征更为困难。此外，对于许多方法技术来说，其经济价值在很大程度上体现为依照该方法所获得的产品，使用、销售这样的产品实际上利用了方法发明人的发明创造成果，如果他人在国外使用产品制造方法专利，然后将所获得的产品进口到国内予以销售和使用，在仅仅禁止使用专利方法的行为的情况下，专利权人的合法利益无法得到充分保障。
《与贸易有关的知识产权协定》第28条第1款第（b）项规定，方法专利权的效力是禁止他人未经其同意而使用专利方法以及使用或者销售依照专利方法所直接获得的产品。上述规定将方法专利权的保护延伸到依照该方法所直接获得的产品，从而将对制造方法本身的保护与对实施该方法直接获得的产物的保护挂起钩来。
1992年修改《专利法》时，增加了关于制造方法专利权的延伸保护的规定，强化了对方法专利权的保护，使我国的专利保护水准与后来生效的《与贸易有关的知识产权协定》的保护水准相一致。所谓“延伸保护”，是指一项制造方法发明专利权被授予之后，任何单位或个人未经专利权人许可，除了不得为生产经营目的使用该专利方法之外，还不得为生产经营目的使用、许诺销售、销售或者进口依照该专利方法直接获得的产品。
方法发明主要可以分为三种类型：第一种是制造加工方法，它作用于一定的物品上，其目的在于使之在结构、形状或者物理化学特性上产生变化。第二种是作业方法，这种方法不以改变所涉及物品本身的结构、特性或者功能为其目的，而是寻求产生某种非物质性效果，例如测量、检验、采掘、排列、运输、分析等。此外，诸如发电、供电、发热、供热、制冷、供暖、通风、照明、辐射、通讯、广播、计算等。第三种是使用方法，亦即用途发明，它是对某种已知物品的一种新的应用方式，其目的是产生某种预期效果，而不是改变被使用的产品本身。
能够获得本条规定的延伸保护的方法专利权一般应当仅仅限于制造加工类型的方法专利权。
首先，对制造加工类型的方法专利权来说，实施这样的方法一般都会获得专利法意义上的产品。这里所说的“获得”包含两种含义：一是从无到有意义上的“获得”，例如通过合成工艺生产出来的人造橡胶；二是改变原有物品性能意义上的“获得”，例如对铸造出来的毛坯件进行机械加工，制造出来的可供实用的工件。无论是哪种意义上“获得”的产品，都能够适用本条规定的延伸保护。因此，基本上可以认为所有制造加工类型的方法专利权都应当能够适用本条规定的对方法专利权的延伸保护。
其次，对作业方法类型的方法专利权来说，即使有些作业方法看起来也作用在某种类型的实际物品上，也难以将这样的物品认作是该作业方法所获得的产品。例如，将采用一种新的采掘方法采掘出来的煤看成是实施该方法所直接获得的产品，将采用一种新的洗涤方法所洗干净的衣服看成是实施该方法所直接获得的产品，似乎也未尝不可，但是却有悖常理，较为普遍的观点认为不宜对这样的方法适用本条规定的延伸保护，其原因在于采用这样的方法并没有使其对象产生任何实质性物理、化学变化（例如采掘出来的煤），或者其对象难以被认为是用其方法所“获得”的产品（例如洗干净的衣服）。由此可见，基本上可以将整个作业类的方法专利权排除在可以适用本条规定的延伸保护的范围之外。
最后，对使用方法类型的方法专利权来说，一般是提出对某种已知产品的新的使用方式，实施这类方法并没有改变已知物品本身，所涉及的物品不是“依照专利方法所获得的产品”，因而不能适用本条规定的延伸保护。例如，有人对一种已知电阻测量仪提出了一种新的操作使用方式，能够提高测量电阻的精度，进而对这种操作使用方式获得了专利权。显然，在这种情况下不能对该电阻测量仪本身提供本条规定的延伸保护。
（二）“直接获得”的含义
所谓用方法所获得的产品，其外延是十分广阔的。例如，某人发明了一项生产乙烯的新工艺方法，依照该方法所获得的乙烯本身当然能够享受延伸保护，这是毫无疑问的；以乙烯为中间原料，还可以生产出许多可供实际应用的聚合物，如聚乙烯、聚氯乙烯、聚苯乙烯等；在这些聚合物产品的基础上，又可以生产出更多的最终产品来，其种类就不胜枚举了。很明显，不能将本条规定的延伸保护无限制地一路扩展开去，否则一旦获得了一项上游产品的制造方法专利权，就会形成使其保护范围囊括一切的局面，使正常的生产经营活动受到不应有的干扰。
正因如此，有必要规定在一项制造方法和能够享受延伸保护的产品之间必须具有一定的“近亲血缘关系”。《侵犯专利权纠纷案件解释》第13条规定：“对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品。”
（三）延伸保护的特点
本条规定的对方法专利权的延伸保护是“任何单位或个人未经专利权人许可不得为生产经营目的而使用、许诺销售、销售或者进口依照专利方法直接获得的产品”。与一项产品专利权相比，延伸保护尽管也是针对产品，但是有如下不同之处：
（1）延伸保护仅仅限于采用获得专利权的制造方法所获得的产品。对于相同的产品，如果不是采用专利方法，而是采用其他制造方法所获得，则许诺销售、销售、使用该产品的行为不构成侵犯制造方法专利权的行为。相比之下，对于产品专利权来说一般不存在这一限制，只要产品本身相同，则不论采用何种方法予以制造，都将构成侵犯专利权的行为。
（2）本条规定的对依照专利方法所直接获得的产品的延伸保护不包括产品的制造。这是合理的，并非一种疏漏，因为使用获得专利权的制造方法的过程必然就是采用该方法来制造该产品的过程，本条已经明确规定任何人未经专利权人许可不得使用专利方法，因此无须重复规定。
（3）对依照获得专利权的制造方法直接获得的产品提供延伸保护，与该产品是一种新产品还是一种已知产品无关，并不要求该产品本身具备新颖性和创造性。只要方法本身符合《专利法》规定的授予专利权的条件，则即使是已知产品，未经许可而许诺销售、销售、使用、进口依照该方法直接获得的产品的行为也同样构成侵犯专利权的行为。
（4）延伸保护还具有产品专利权所不具备的特点，是否属于本条所述的依照该方法直接获得的产品，与该产品本身是否属于能够获得专利保护的对象无关。例如，《专利法》第25条规定动物和植物品种本身不能获得专利保护，但是其生产方法可以获得专利保护。
