一、本条主旨
本条是关于对发明专利的申请人给予“临时保护”的规定。
二、条文演变
1984年制定的《专利法》第13条首次对发明专利申请人的“临时保护”作出规定，“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。本条规定自1984年制定《专利法》以来，1992年、2000年、2008年、2020年修正的《专利法》均未对其进行修改。
三、条文解读
本条的立法目的在于给予专利申请人“临时保护”，自《专利法》“诞生”之时起，其就明确对发明专利提供“临时保护”，即“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。根据本条规定，设立“临时保护”的意义，在于寻求发明申请人与社会公众之间的利益平衡点。一方面，不能因申请公开的技术尚未被授予专利权，就禁止公众善意实施该技术方案，以牺牲公众利益或妨碍及时传播技术信息为代价来保护发明申请人的利益。另一方面，也不能放任他人任意实施或掠夺性实施该技术方案，无视发明申请人的正当利益，以伤害申请人发明创造的积极性为代价而片面追求社会技术的进步。因此，本条规定的“临时保护期”是指发明申请公布后、授予专利权的期间；行使“临时保护”的方式是发明专利申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。
《专利法》明确规定只对发明专利给予“临时保护”，这是因为我国专利制度对发明、实用新型和外观设计分别规定了不同的审查方式。对实用新型和外观设计的申请只需进行“初步审查”，只要专利申请文件齐备、申请形式符合法律要求、申请人具有合法身份等，就可以被授予专利权，即授权与公开是同步的。但是，对发明专利申请而言，除了进行“初步审查”外，还要进行“实质审查”，并遵循“早期公开、延迟审查”原则，因此，申请内容的公布与发明专利的授权并不同步。在经过初步审查后，自申请日满18个月后，发明专利申请的内容予以公布，或者根据申请人的请求更早地公布其申请内容。根据我国专利制度，实质审查就是要对发明专利的新颖性、创造性和实用性等授权条件进行审查。因此，在发明在申请公布后、被授予专利权前，其申请内容包括申请时提交的技术方案等，已向公众公开，存在他人实施该技术方案的可能性。而此时发明专利申请尚未被授予专利权，申请人还不具有专利权人的合法身份，故无法通过《专利法》第11条来寻求保护，即无权主张他人实施侵害其专利权的行为。由于发明专利权被授权后，保护期限追溯至申请日起算，故发明专利的申请日与授权日之间的期间应当是专利权人可以依法享有权利的期间。本条规定在发明专利申请公布后、在被授予专利权前，给予发明专利申请人“临时保护”，但是该临时保护只能在发明专利权被授权后才能主张。
本条规定的“临时保护”只适用于已公布的发明专利申请。对于申请日至公布日之间的发明专利申请、申请日至授权公告日之间的实用新型、外观设计专利申请，《专利法》均不提供“临时保护”。这是因为，根据《专利法》第21条第3款规定，在专利申请公布或者公告前，国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对其内容负有保密责任。
适用指引
一、关于“临时保护”的适用
（一）对“临时保护”的理解
对他人在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该专利的，本条并没有将其作为“侵犯专利权”的行为，这是因为根据专利制度的“公开换保护”原则，《专利法》第11条规定的侵犯专利权的认定需要以专利权被授予为前提。本条规定“申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的使用费”，从而与针对侵害专利权的行为，专利权人有权要求侵权者承担停止侵权行为、赔偿损失等责任有所不同。因此，在审理专利侵权纠纷时，应对涉及临时保护期可以支付适当使用费和侵犯专利权应承担侵权责任的两种情形予以区分。但是，如果他人在发明专利申请公布后，未经申请人许可就开始实施发明，在授予专利权后仍继续实施，则应对授予专利权前后的实施行为予以区分，即授权后的擅自实施专利的行为构成侵害专利权，而授权前的实施专利行为不构成侵害专利权。
（二）“临时保护”的提出时间
根据《专利法实施细则》第85条第3款的规定，管理专利工作的部门应当事人请求，可以对在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷进行调解；当事人请求管理专利工作的部门对此纠纷调解的，应当在专利权被授予之后提出。之所以这样规定，是因为发明专利申请在实质审查过程中有可能被驳回或被撤销请求，不一定会被授予发明专利权，在授权前就请求发明实施者支付费用缺乏充分的理由。实践中，实施该发明的单位或个人往往会以该发明未被授予专利权而拒绝立即支付费用。因此，根据《侵犯专利权纠纷案件解释（二）》第18条第1款的规定，专利权人依据《专利法》第13条规定诉请支付实施发明适当费用，即发明申请人提出“临时保护”的诉请，只能待该发明专利申请被授予专利权后才能提出。
（三）“临时保护”的保护范围
鉴于发明专利临时保护实质的实质在于，基于发明专利经实质审查被授予专利权，对此前其早期公开的技术方案给予延伸保护。若脱离发明专利被授权，仅根据专利申请被公开就赋予其主张使用费的权利，显然对实施者并不公平，尤其是在发明专利最终未被授权的情况下，如果仍然允许发明专利申请人可以向临时保护期内实施专利的实施人主张使用费，不合理性将更为凸显。由于发明专利申请公布后，申请人有可能修改专利文件，因此，《侵犯专利权纠纷案件解释（二）》第18条第2款规定，专利申请人在专利获得授权后，向临时保护期内实施专利的实施人主张使用费，必须以实施人所实施的技术方案同时落入公布日、授权公告日两个时间点的专利保护范围作为构成要件。
第一，当发明专利申请公布时申请人的保护范围与发明专利授权公告授权时的保护范围一致，被诉技术方案落入前述保护范围，就可以认定实施了该发明。是否落入前述保护范围的认定，应遵循专利侵权判定的全面覆盖原则。
第二，根据《专利法》的有关规定，发明专利申请人有权在初步审查、实质审查阶段对申请文本进行修改，而且，发明专利只有经过实质审查后才能最终授予专利权，这就导致发明专利申请公布时的公开文本与发明专利授权的公告文本往往存在差异，因此，专利申请公布日与专利授权公告日该两时间点所确定的专利保护范围可能并不一致。（1）被诉技术方案同时落入两个保护范围。此时包含两种情形，授权公告日的保护范围相对小于申请公布日的保护范围，落入前者则必然落入后者；反之，授权公告日的保护范围相对大于申请公布日的保护范围，落入后者则必然落入前者。针对这两种情形，均应认定在临时保护期内实施发明。（2）被诉技术方案落入其中一个保护范围。此时包含两种情形：一是被诉技术方案落入申请公布的范围，但未落入授权公告的范围。获得临时保护的前提是发明专利被授权，如果发明专利申请人修改申请文本，客观上缩小了申请公布的范围，导致被诉技术方案未落入授权公告的范围，应视为专利权人自始放弃保护的部分，故没有给予临时保护之必要。二是被诉技术方案未落入申请公布的范围，但落入授权公告的范围。因临时保护期内公开的技术方案只能是申请公布的技术方案，而被诉技术方案又未落入该范围，故不应认为在临时保护期内实施了该发明。
（四）“临时保护”的后续使用
实践中争议较大的问题是，临时保护期内已制造、销售、进口的产品能否在专利授权公告日后销售、许诺销售或者使用？对此，《侵犯专利权纠纷案件解释（二）》起草过程中曾出现两种意见：第一种意见认为，临时保护期内制造、销售、进口的产品不是侵权产品，专利权人无权在授权公告日之后禁止非侵权产品的后续销售、使用等行为；第二种意见认为，依照《专利法》第11条的规定，专利权被授予后，专利权人可以禁止他人未经其许可的任何实施行为。使用、销售、许诺销售临时保护期内已制造、销售、进口的产品，不属于《专利法》第75条规定的不视为侵权的情形，故应依法被禁止。如果采用第一种意见，就可能导致行为人在临时保护期内囤积产品，待授权公告日后再销售的情况；如果采用第二种意见，则与临时保护期内制造的产品不是侵权产品的定性不符，对于被告过于严苛。因此，《侵犯专利权纠纷案件解释（二）》第18条第3款对上述两种意见作了折中，即以是否支付《专利法》第13条规定的适当费用作为侵权与否的分界点。实践中，权利人可能在起诉时将制造者、使用者、销售者均作为共同被告，也可能仅起诉销售者，当销售者提出制造者已书面承诺支付适当费用的抗辩时，权利人才申请将制造者追加进来。对此，应当依照《
民事诉讼法》及其
司法解释的相应规定处理。之所以规定书面承诺，一是为了增强操作性，二是为针对制造者、销售者、进口者可能提起的费用之诉提供依据。[1]
二、关于请求支付适当费用的问题
（一）适当费用的合理确定
正因本条规定的临时保护期实施发明的行为不属于侵权行为，故此条规定申请人请求实施发明的单位或个人支付适当费用，而不是承担赔偿损失的民事责任。专利许可使用费通常产生的基础是双方当事人经平等协商后签订的技术许可合同，使用人经专利权人许可实施技术，并向专利权人支付许可费。鉴于专利许可使用费系在双方合意的基础上产生，既体现当事人的意志，又具有双赢的性质，故《侵犯专利权纠纷案件解释（二）》第18条第1款规定，人民法院可以参照有关专利许可使用费，合理确定临时保护期实施发明支付的适当费用。
（二）请求支付适当费用的诉讼时效
为与本条“临时保护”制度相配套，《专利法》第74条第2款对其诉讼时效作出规定，即“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为三年，自专利权人知道或者应当知道他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已知道或者应当知道的，自专利权授予之日起计算”。
从此款规定看，提起合理使用费诉讼的主体为专利权人，即发明专利申请被授予专利权后，专利申请人转为专利权人才能提出适当使用费的诉讼。2020年第四次修正《专利法》，为与《
民法典》相关规定相衔接，将诉讼时效由2年改为3年；诉讼时效起算的前提条件，为专利权人知道或者应当知道他人使用其发明；诉讼时效的起算时点，即自专利权人知道或者应当知道他人使用其发明之日起计算，或专利权人于专利权授予之日前即已知道或者应当知道的，自专利权授予之日起计算。
