一、本条主旨
本条是关于授予专利权的发明和实用新型应当具备的实质要件的规定。
二、条文演变
1984年《专利法》第22条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”2008年修改《专利法》时，将新颖性的判断标准由“相对新颖性”改为“绝对新颖性”，并引入了“现有技术”的概念，即将第2款修改为：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”将第3款修改为：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”并增加了一款作为第5款：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”2020年修正的《专利法》未再作修改。
三、条文解读
按照本条第2款的规定，授予专利权的发明和实用新型必须具备新颖性、创造性、实用性，即通常所说的专利“三性”要件。这是各国专利法普遍采用的原则，也是《与贸易有关的知识产权协定》所确认的准则。《与贸易有关的知识产权协定》第27条“可授予专利的客体”第1款中规定：“在遵守第二款和第三款规定的前提下，专利可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要它们具有新颖性、包含发明性步骤，并可工业应用。”
（一）新颖性
“新颖性”是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。这一规定旨在防止对已为公众知悉的技术授予发明和实用新型专利权。
按照本条第5款的规定，所谓现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。具体而言，申请专利的发明或者实用新型在申请日以前不得通过以下任何一种方式在国内或者国外为公众所知：（1）出版物公开，出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。对于一些标有“内部刊物”等字样的出版物，如果是在特定范围内要求保密的，则不属于公开出版物。（2）使用公开，即由于该项技术的应用而向公众公开了该项技术的内容，如新产品的制造、销售、使用和公开展示、表演等。（3）以其他方式为公众所知。处于保密状态的技术内容，由于公众不能得知，因此不属于现有技术。但是，如果负有保密义务的人违背保密义务、泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。
我国在2008年《专利法》修改之前采用的是“相对新颖性标准”，即申请专利的发明或实用新型在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。这样规定允许虽未公开出版但已经在国外公开使用或者以其他方式为公众所知的发明或者实用新型在中国获得专利权。而“相对新颖性”判断标准不利于鼓励真正的创新也有损于公众利益。因此，2008年修改《专利法》时提高了授予专利权的条件，将授予专利权的新颖性标准由“相对新颖性”改为“绝对新颖性”，即授予专利权的发明或者实用新型在申请日以前不得在国内或者国外以任何形式为公众所知。
是否具有新颖性，还要看同样的发明或者实用新型在此前是否已有任何单位或者个人提出过申请并记载在专利文件中，即“抵触申请”。由于一项发明创造只能授予一项专利权，因此，如果申请日以前已经有任何单位或者个人（包括申请人本人）以相同的发明或者实用新型向国务院专利行政部门提出过申请，并且记载在申请日之后公布的专利申请文件中，为避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授权，则视先申请的发明或者实用新型为后申请的发明或者实用新型的现有技术，后一申请则不具备新颖性，不能被授予专利权。
应当注意的是，即使是申请人本人在申请日以前向国务院专利行政部门提出过发明或者实用新型专利申请的，该发明或者实用新型也丧失新颖性。根据本法第9条的规定，同一申请人在“同日”的条件下可以对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。根据此规定，同一项专利技术的最长保护期间就是发明专利权的最长保护期间即20年，不会发生专利期限不当延长的问题。
（二）创造性
判断一项申请专利的发明是否符合创造性的标准，是该项发明是否具有“突出的实质性特点”和“显著的进步”。这里所称的“突出的实质性特点”，是指发明与现有技术相比具有明显的本质区别，对于发明所属技术领域的普通技术人员来说并非是显而易见的。判断发明相对于现有技术是否显而易见，通常采取所谓“三步法”的判断方法。第一步，确定最接近的现有技术。最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的技术方案，通常是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近或者公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。第二步，确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题。通过分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。第三步，从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。这一步要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。
这里所说的“显著的进步”，是指从发明的技术效果上看，发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。
除运用“三步法”外，判断创造性还需要考虑其他因素，这些因素通常被称为“创造性判断的辅助因素”：（1）发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题；（2）发明克服了技术偏见；（3）发明取得了意想不到的技术效果；（4）发明在商业上获得成功。这些因素对于创造性判断具有重要价值。
判断一项申请专利是否符合创造性的标准，相对于发明专利来讲，对实用新型的要求要低一些，只要该实用新型有实质性特点和进步即可，不要求“突出”和“显著”。
（三）实用性
本条第4款对“实用性”的含义作了规定，即指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
所谓能够制造或者使用，指该技术方案应当是可以实施的，符合自然规律且可以重复实现即具有再现性。如果该发明创造的目的是制造一种产品，那么这一产品就必须能够按照发明创造的技术方案制造出来；如果发明创造是一种工艺方法，则这种工艺方法应当可以在实际产业中制造或者使用。所谓可再现性，是指所属技术领域的技术人员根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案。这种重复实施不得依赖任何随机的因素，并且实施结果应该是相同的。
所谓能够产生积极的效果，是指发明或者实用新型同现有技术相比，其所产生的经济、技术和社会效果应当是积极的和有益的，例如，提高产品质量、改善劳动条件、节约能源、防治污染等。明显无益、脱离社会需要、严重污染环境、严重浪费能源或者资源、损害人体健康的发明或者实用新型不具备实用性。
适用指引
一、新颖性
在判断发明创造是否具有新颖性时，要将一项权利要求中所要保护的技术方案作为一个整体与一项现有技术或者抵触申请的技术方案进行比较，即单独对比原则。只有当一项权利要求中记载的所有的技术特征都被单独一项现有技术或者抵触申请公开的，才能得出不具有新颖性的结论。而新颖性判断的主体标准，应当以本领域技术人员的标准进行，即对于隐含公开内容的认定，可以结合本领域的公知常识，但一般不能结合本领域的其他现有技术。
二、创造性
《专利授权确权规定（一）》第13条对判断创造性时确定“实际解决的技术问题”作出规定。在认定权利要求的创造性时，以“三步法”作为最主要的判断方法，其中的第二步为根据权利要求所保护的发明与最接近的现有技术的区别技术特征，来确定权利要求限定的技术方案所实际解决的技术问题。该条第1款规定，如果说明书中没有明确记载与区别技术特征对应的技术效果，可以结合所属技术领域的公知常识、区别技术特征与其他技术特征的关系、区别技术特征在权利要求限定的技术方案中的作用等作出认定。
在涉及创造性判断的案件中，人民法院确定实际解决的技术问题的目的，是使得技术启示的认定以及权利要求的创造性的判断更为客观。故前述
司法解释第13条第2款规定，即使被诉决定对于实际解决的技术问题未予认定或者认定错误的，也不影响人民法院对权利要求是否具有创造性依法作出认定，而不能仅以实际解决的技术问题认定错误为由即撤销被诉决定。之所以这样规定，是为了实质性解决当事人之间有关权利要求是否具有创造性的争议。
实验数据是通过实验形成的，人民法院审查认定时，既要考虑实验数据本身是否客观真实，也要考虑实验过程是否客观真实，以及实验方案与专利技术方案的相关性。实验数据的真实性和准确性涉及多种因素，尤其是实验原料、步骤、条件、环境或者参数等，与之相关的证据材料一般均由提交实验数据的一方当事人所掌握。综合考虑双方当事人的主张及证据持有情况、举证能力等因素，《专利授权确权规定（一）》第11条规定，当事人对实验数据的真实性产生争议时，提交实验数据的一方当事人应当举证证明实验数据的来源和形成过程。人民法院还可以通知实验负责人到庭就实验原料、步骤、条件、环境或者参数以及完成实验的人员、机构等作出说明。实验负责人出庭作出说明时，要接受人民法院的询问，经人民法院准许，对方当事人、诉讼代理人及其有关专家辅助人等也可以对其进行询问，以便人民法院对实验数据的真实性作出正确认定。
《专利授权确权规定（一）》第10条规定的“药品专利申请人在申请日以后提交补充实验数据”，其本身并不是专利说明书的组成部分。人民法院审查时既要注意药品研发确有自身特点和规律，也要坚持《专利法》规定的先申请制度和“公开换保护”基本原理；既要依法保护创新成果，也要防止申请人抢占申请日“跑马圈地”后又通过补充实验数据获得不正当利益，确保公共利益和激励创新兼得。
三、实用性
要求发明或者实用新型具有实用性，并不要求该发明或者实用新型在申请专利时就必须能够应用于产业上，更不要求已经经过生产实践并产生了积极效果，而只要求所属领域的技术人员根据说明书所作的清楚、完整的说明，不经过过度劳动或者创造性劳动即可以实现该发明或者实用新型，并且达到说明书所说的目的和积极效果。实用性也不要求发明或者实用新型在申请日时必须是最佳的技术方案，完美无缺，具有很高的产业应用价值。只要发明或者实用新型所存在的缺陷或者不足之处并不足以导致无法实现发明目的，则不完美的发明或者实用新型仍可以具有实用性。
