一、本条主旨
本条是关于授予专利权的外观设计应当具备的条件的规定。
二、条文演变
1984年《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。”1992年修改《专利法》时，对本条未进行修改。2000年修改《专利法》时将“不相同或者不相近似”改为“不相同和不相近似”，同时增加了“并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”这一新的授权条件。2008年修改《专利法》时本条作了较大修改，修改为：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”此次修改主要增加了“现有设计”这一概念，首先，增加第4款，引入“现有设计”的概念，为本条第1款、第2款的规定以及《专利法》和《专利法实施细则》其他有关规定提供了法律上的基础；其次，扩大了“现有设计”的范围，规定申请日之前在世界上任何地方以任何方式为公众所知的产品外观设计均构成现有设计，从而以“绝对新颖性”标准替代了此前的“相对新颖性”标准。同时，此次修改在第1款增加了关于外观设计抵触申请的规定；增加第2款，进一步明确规定授予外观设计专利权的两个不同层次的条件；将修改前本条规定的“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”分离出来独立作为第3款予以规定，并进行了必要修改。
2020年修改《专利法》时，对本条未作修改。
三、条文解读
（一）概述
外观设计专利的保护客体与发明和实用新型专利的保护客体在性质上不同，因此本条单独规定了授予专利权的外观设计应当具备的条件。
（二）关于是否属于现有设计或抵触申请的规定
本条第4款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。对于此处的为公众所知，是指公众存在可以获知的可能性即为公众所知。具体而言，该外观设计在申请日以前不得通过以下任何一种方式在国内或者国外为公众所知：（1）出版物公开，即在申请日以前以出版物形式公开，在出版物上已经记载了同样的外观设计。该出版物不仅仅局限于印刷出版物，还包括其他非印刷形式的出版物。（2）使用公开，即由于该外观设计在生产生活中的应用而为公众所知，如公开使用（包括公开销售）的产品，其本身的外观设计或者其包装物的外观设计为公众所知等；这里不仅仅是国内的公开使用，还包括国外的公开使用，防止已在国外公开使用而为公众所知的外观设计在我国又申请外观设计专利权。（3）以其他方式公开。由于外观设计其特殊性，一般无法通过口头方式公开，即口头方式很难描述清楚一个外观设计的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。
判断是否属于现有设计的时间界限，以提出专利申请的申请日为准。《专利法》第28条规定，国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。享有优先权的，则指优先权日。
同样的外观设计是否已由任何单位或者个人提出过申请并记载在专利文件中，即是否存在“抵触申请”。“现有设计”要求在申请日之前已经公开，为公众所知，但外观设计的审查制度可能会导致申请日早于本申请，但其公开日晚于本申请的同样的外观设计出现，其在申请日之前不为公众所知，因此不属于“现有设计”。为避免对同样的外观设计专利申请重复授权，通过引入“抵触申请”的概念，可以将先申请的外观设计视为后申请的外观设计的现有设计，在此情况下，后申请则不具备新颖性。对于抵触申请，在申请主体上不区分是否为同一申请人。
（三）关于明显区别的认定
本条第2款规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。具体是指一般消费者经过对外观设计专利申请与现有设计或者现有设计特征的组合的整体观察，可以看出，两者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果具有显著影响。
1.对比对象
（1）一项现有设计。即授予专利权的外观设计和一项现有设计进行对比，应当具有明显区别。（2）现有设计特征的组合。即授予专利权的外观设计与现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。这一规定主要为了解决实践中拼凑外观设计的问题。
2.判断标准
所谓“明显区别”，是指不相同也不相近似。以下情形可以认为具有明显区别：（1）产品的用途和功能与现有设计不相同或者不相近似，即不属于相同或相近似的种类。相同或相近似的设计，用在不同的产品时，一般不认为是相同或相近似的外观设计。（2）外观设计产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合与现有设计相比，不相同也不相近似。
3.判断主体
《专利审查指南》中规定是否具有明显区别的判断主体应当是一般消费者。一般消费者对于相同种类产品的外观设计情况具有一定的了解。
（四）关于不得与在先权利相冲突
本条第3款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。这里所说的合法权利主要是指作品、商标、地理标志、姓名、企业名称、肖像，以及有一定影响的商品名称、包装、装潢等享有的合法权利或者权益等，以上权利的客体不一定附着于产品上，但表现形式会具有重合性，如美术作品也可以适用于工业应用，成为外观设计。如果在未经权利人许可情况下，采用他人的商标标识或者享有著作权的美术作品或他人肖像等作为其产品外观设计的整体或者局部，申请外观设计专利，就会造成与商标权、著作权、肖像权等在先权利相冲突。据此，本条作出禁止性规定。
适用指引
一、关于“现有设计”的定义
本条第4款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。现有设计的规定为判断外观设计在专利申请中是否具备新颖性、是否具有明显区别，以及在外观设计专利侵权纠纷案件中能否适用《专利法》第67条规定的现有设计抗辩提供了法律基础。从该款的规定可以看到，我国外观设计专利权采用绝对新颖性标准。外观设计的公开方式，既包括在我国公开，也包括在外国公开；既包括以出版物方式公开，也包括以使用公开、口头公开等方式公开。绝对新颖性的规定有利于防止在外国已经通过公开销售、公开使用行为为公众所知的外观设计在我国又申请获得外观设计专利权，有利于外观设计创新及我国公众合法权益。
二、关于“一般消费者”的定义
作为外观设计的判断主体，所谓“一般消费者”指对外观设计产品具有一般认知，而不具备专家或者专业技术人员的认知或专业知识，例如外观设计中一些近似产品的细微差别，专业技术人员很容易地辨别出来，而一般消费者往往会忽略掉。外观设计产品设计空间较大的，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。一般消费者具备下列特点。
第一，对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。转用是指将产品的外观设计应用于其他种类的产品，模仿自然物、自然景象以及将无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合应用到产品的外观设计中，也属于转用。拼合是指将两项或两项以上设计或者设计特征拼合成一项外观设计。替换是指将一项外观设计中的设计特征用其他设计特征替换。
第二，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
三、关于两项外观设计具有明显区别的判定
本条第2款规定：“授予专利权的外观设计与……现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”该规定是《专利法》2008年修正时增加的内容，目的是提高外观设计专利授权标准，提升专利质量。《专利授权确权规定（一）》第20条规定，根据现有设计整体上给出的设计启示，以一般消费者容易想到的设计特征转用、拼合或者替换等方式，获得与外观设计专利的整体视觉效果相同或者仅具有局部细微区别等实质相同的外观设计，且不具有独特视觉效果的，人民法院应当认定该外观设计专利与现有设计特征的组合相比不具有《专利法》第23条第2款规定的“明显区别”。该规定明确了可以对不同的现有设计的设计特征进行组合后，再与外观设计专利对比。该规定与发明、实用新型专利的创造性的认定类似，借鉴创造性判断中的“技术启示”的概念。可以综合考虑现有设计的整体状况，根据现有设计整体上给出的设计启示进行判断，以使得判断标准更加客观。判断主体采用了一般消费者，没有采用本领域的设计人员，以避免在认定外观设计专利的合法性时，在适用不同法律规定时采取不同的判断主体。认定外观设计专利是否具有“明显区别”，关键在于其整体视觉效果是否是“容易想到”的。即根据现有设计，是否容易想到通过常规的设计方法，包括设计特征的转用、拼合或者替换等，获得整体视觉效果相同或者实质相同（仅有细微区别）的外观设计。认定外观设计专利是否具有“明显区别”同时需要考虑外观设计专利是否具有“独特视觉效果”。
四、关于“权利冲突”
权利冲突是指在同一客体上存在重叠、交叉的权利，也就可能存在多个权利主体，多个权利人对包含相同内容的权利客体主张其权利，在行使权利时出现谁的权利优先的问题。知识产权作为一种无形财产权，其权利冲突与有形财产权相比具有很多不同点。对于外观设计专利权来说，其主要表现形式为图案、形状、色彩，其与表现形式相类似的商标权、著作权、肖像权等容易发生冲突。
在先权利是由专利权人或者专利申请人以外的民事主体，包括自然人、法人或者非法人组织所享有。其享有的合法权利，是依照中华人民共和国法律享有并且在涉案专利申请日仍然有效的权利或者权益，包括商标权、著作权、企业名称权（包括商号权）、肖像权以及知名商品特有包装或者装潢使用权等。上述在先合法权利的取得日应当在涉案专利申请日之前。在未经上述在先权利人许可的情况下，外观设计专利使用了在先合法权利的客体，从而导致专利权的实施将会损害在先权利人的相关合法权利或者权益。
关于权利冲突的审查，一般出现在外观设计专利已经授权之后的无效宣告程序中，由无效宣告请求人提交相关证据，提出存在权利冲突而不应授权。在无效宣告程序中请求人应就其主张进行举证，包括证明其是在先权利的权利人或者利害关系人以及在先权利有效。
