一、本条主旨
本条是关于专利权被宣告无效后是否具有追溯力的规定。
二、条文演变
1984年制定《专利法》时，仅规定了“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。
1992年《专利法》修正时，增加三处规定：一是规定专利权被宣告无效后，对于在专利权被宣告无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，专利管理机关作出并已执行的专利侵权处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是有例外，即如果因专利权人恶意给他人造成损失的，应当给予赔偿。二是如果依照上款规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。三是对于被撤销的专利权来说，前两款规定同样适用。
2000年《专利法》修正时，仍然保留本条第1款，但对第2款至第4款规定作了修改：一是将第2款中的“专利管理机关作出并已执行的专利侵权处理决定”修改为“已经履行或者强制执行的专利权侵权纠纷处理决定”；二是考虑到撤销程序已被取消，删除了第4款关于适用于被撤销的专利权的相关规定。
2008年《专利法》修正时，对本条的第2款、第3款再次作了修改：首先，将第2款中的“裁定”修改为“调解书”。主要是考虑到，无效宣告是否具有溯及力，影响的是当事人的实体权利，而法院的裁定主要针对的是诉讼中的程序性事项，具有即时性的特点。只有法院的判决、调解书才会对当事人的实体权利作出规定。其次，简化第3款的表述，并增加了应当全部或者部分返还“专利侵权赔偿金”的规定，直接表述为：“依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”
2020年《专利法》修改时，未对本条作修改。
三、条文解读
本条的立法宗旨在于维护专利权被宣告无效后的公平和既有秩序。根据本条第1款规定，专利权被宣告无效后，视为自始不存在。权利人基于专利获得的利益本属于不当得利，但为维护既有秩序的稳定性，本条第2款作了例外规定，将专利权无效前已经履行完毕的不当得利予以正当化。本条第3款则是上述例外规定的例外，进一步限缩了不当得利正当化的范围，即便专利实施许可合同已经履行完毕，如果当事人明显违反公平原则的，也应当返还相关得利。
具体而言，本条包含三层意思。
（一）宣告无效的专利权视为自始即不存在——原则上具有追溯力
依照本条第1款的规定，被宣告无效的专利权，视为自始即不存在，法律上认定该专利权自授权日始即没有法律效力，而不是自被宣告无效后才失去效力，即规定了专利权无效宣告具有溯及既往的法律后果。因此，公众在该专利权被授予后至宣告无效期间实施该被宣告无效的专利权所保护的技术方案并不构成专利侵权。
关于“被宣告无效的专利权”的理解问题，不仅在侵害专利权纠纷的民事案件中存在，而且在专利行政裁决案件中同样存在。这里“被宣告无效的专利权”应当是指国家专利行政部门作出的确定发生法律效力的无效宣告请求审查决定所宣告无效的专利权。对于国家专利行政部门作出的宣告专利权无效的决定，如果当事人自收到通知之日起3个月期满未向人民法院起诉的，该决定即确定发生法律效力；如果当事人依法提起了行政诉讼，该决定只有被生效的行政裁判维持合法有效后才能发生法律效力。所谓的确定发生法律效力可以理解为具有终局的法律效力
（二）专利权无效宣告不具有追溯力的情形
专利权无效宣告具有溯及既往的效力的同时，又在第2款对几种不具有追溯力的情形作了规定，具体包括：
第一，宣告专利权无效前人民法院已经作出并已执行的专利侵权的判决、调解书。在专利权被宣告无效前，专利权人以他人侵犯其专利权为由，向人民法院提出诉讼，经人民法院根据当时尚属有效的专利权，作出有关专利侵权损害赔偿的判决、调解书并已执行的，在专利权被宣告无效后，对该项已作出并已执行的判决、调解书不具有溯及力。依判决、调解书规定因侵犯专利权而给予的侵权损害赔偿，当事人不得请求返还。2008年《专利法》修改时，将第2款中的“裁定”修改为“调解书”，主要是考虑到无效宣告是否具有溯及力影响的是当事人的实体权利，而法院的裁定主要针对的是诉讼中的程序性事项，具有即时性的特点。也即，只有法院的判决、调解书才会对当事人的实体权利作出规定。故将无效宣告不具有溯及力的范围限定为“法院的判决、调解书”更为妥当。
第二，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定。依照本法第65条的规定，因侵犯专利权引起的纠纷，当事人可以请求管理专利工作的部门进行处理；当事人对管理专利工作的部门作出的处理不服的，可以在规定的期限向人民法院提起行政诉讼。侵权人期满既不起诉又不履行管理专利工作的部门作出的处理决定的，管理专利工作的部门可以请求人民法院强制执行。对管理专利工作的部门就专利侵权纠纷作出的处理决定，当事人已经履行的，或者已经管理专利工作的部门申请法院强制执行的，其后作出的专利权无效的宣告，没有追溯力。
第三，已经履行的专利实施许可合同或者专利权转让合同。对因履行专利实施许可合同而支付的专利使用费或者因履行专利权转让合同而支付的转让费，当事人都不得请求返还。
（三）专利权无效宣告不具有追溯力的例外情形
按照本条第2款的规定，专利权无效的宣告对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。为了防止因这一规定产生不公平的现象，本条第2款但书和本条第3款规定了专利权无效的宣告不具有溯及既往效力的例外。
第一，因专利权人的恶意给他人造成损失的。本条第2款但书特别规定：“但是对于因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”专利权人明知其专利技术方案不具备授权要件或者明知其专利权已经被宣告无效等情况依然向他人主张权利，通常属于该但书规定的“恶意”行为。
第二，明显违反公平原则的。为了平衡各方当事人之间的合法权益，本条第3款还就第2款关于“不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费”的规定创设有例外。依照第3款的规定，专利权人或者专利权转让人不向有关当事人返还专利侵权赔偿金、专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则的，专利权人或者专利权转让人应当向有关当事人返还全部或者部分返还专利侵权赔偿金、专利使用费或者专利权转让费。例如，当履行实施许可合同或者转让合同不久，被许可实施专利的人或者专利权受让人还未实施有关的专利或者实施了较短的时间，该专利权就被宣告无效。在短时间内他们还没有从专利实施中取得实际利益或者其取得的利益与支出的专利使用费和受让费相比差距甚远，出现了明显的不公平现象时，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费。
适用指引
一、关于专利权被宣告无效的确定时间点
本条第2款规定的“宣告专利权无效的决定”，应以国家知识产权局作出无效宣告请求审查决定的决定日为确定专利权被宣告无效的时间点。具体理由如下。
一是决定日具有法律意义。基于行政法的基本理论，行政行为的效力分为对内效力和对外效力。对于无效宣告决定而言，决定日是其产生对内效力的时间点，决定日后，行政机关不得重复作出决定或者作出相反决定；发文日是行政机关向当事人发送决定的时间，是送达过程的开始时间；送达日是决定产生对外效力的时间，是针对当事人计算起诉期间、发生执行力等的时间起点；而无效宣告决定公告日是指国家知识产权局发布专利权被宣告无效公告的时间。自决定作出之日起，行政机关即受其约束，这正是决定具有法律效力的表现，同时也体现了决定日的法律意义。
二是决定日的确定性强。发文日是国家知识产权局向当事人发送无效宣告请求审查决定的时间，是送达过程的开始时间。送达日无法在无效宣告请求审查决定书上载明，只能根据送达当事人的具体情况予以查明。无效宣告请求审查决定作出后，无论是发文日还是送达日均可能由于人为因素发生变动，有时会大大迟于决定作出日。如果以发文日或者送达日作为专利权被宣告无效的时间点，则决定作出日至发文日或者送达日这一时间间隔可能被当事人利用，通过恶意加快或者拖延执行或履行来影响无效宣告请求审查决定的追溯力，从而获得有利于自己的追溯力结果。至于无效宣告决定公告日，该日期受行政诉讼的影响较大，更加具有不确定性。由此可见，无论以无效宣告请求审查决定的发文日、送达日还是公告日作为宣告专利权无效的时间点，均可能造成不合理的结果。相反，国家知识产权局宣告专利权无效的决定日，在无效宣告请求审查决定书上有明确记载，社会公众可以方便地获知，因此，决定日具有更强的确定性。
三是以决定日为专利权被宣告无效的时间点符合本条的立法目的。专利权无效时间点的确定必须符合本条的立法目的。决定日、发文日、送达日、公告日、判决日等时间点中，决定日最早，将其作为专利权被宣告无效的时间点，更加符合宣告无效以有追溯力为原则、以无追溯力为例外的立法宗旨，可以更大限度限缩不当得利正当化的范围，更大程度避免因维护既有秩序稳定性引发的不公平状态。不仅如此，宣告专利权无效的时间点还直接决定返还专利使用费的时间起点，以决定日作为确定专利权被宣告无效的时间点，可以在一定程度上增加无效宣告请求审查决定发挥追溯力的机会，实现结果公正。
四是以决定日为准确定宣告专利权无效是司法实践中长期以来的既定规则。以无效宣告决定的决定日为准确定宣告专利权无效的时间点，经过多年司法实践，一直为人民法院所沿用，已经具有稳定性，且为社会公众接受和认可，以决定日作为确定宣告专利权无效的时间点更为妥当。
二、关于专利权无效宣告请求审查决定的生效时点问题
《专利法》第46条第1款规定：“国务院专利行政部门对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。”该条文并未明确规定专利权无效宣告请求审查决定之生效时点。该条第2款规定：“对国务院专利行政部门宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”专利权无效宣告请求审查决定并非一经作出即发生确定的法律效力，而须待法律规定的起诉期限届满当事人未提起诉讼或者维持该决定的裁判生效时，该决定方可发生确定的法律效力。根据专利纠纷的司法终局原则，上述法律规定的“宣告无效的专利权”是指国家知识产权局作出的发生法律效力的无效宣告请求审查决定所宣告无效的专利权，对于国家知识产权局作出的宣告专利权无效的决定，如果当事人未在法定期限内向人民法院起诉的，该决定即发生法律效力；如果当事人不服无效宣告请求审查决定并依法提起了行政诉讼，该决定只有经司法裁决被生效的行政裁判维持其合法有效后才能发生法律效力，具体而言：
第一，无论是在我国行政法律规范还是专利法律规范中，均无确定专利权无效宣告请求审查决定确定生效时点的直接依据。因此，专利权无效宣告请求审查决定的确定生效时点应当根据专利权的特殊性质以及专利授权确权行为之目的进行判断。专利权是一种需经有权机关授予的无形财产权。专利授权确权行为作为取得和保持专利权的程序，会导致专有权的确立和丧失，故其目的在于判断发明创造是否应受到专有权的保护，而非采取行政强制措施或赋予执行力。只有在行政相对人及利害关系人对行政决定放弃救济权利或救济权利用尽时，专利权无效宣告请求审查决定才具有不可争力，此时专利权有效与否才能处于终局性的确定状态。因此，专利权无效宣告请求审查决定之确定生效时点应为不可争力的产生时点，不能以一般情况下行政行为一经作出即具有执行力且复议和诉讼期间不停止执行，就认为专利权无效宣告请求审查决定亦是一经作出即确定生效。
第二，我国的专利授权确权程序包括司法救济程序。《专利法》第46条第2款明确规定：“对国务院专利行政部门宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”根据上述规定，当事人不服专利权无效宣告请求审查决定，可以提起司法救济程序。司法救济程序是专利授权确权行为在司法领域的评判程序，其结果会影响专利权法律状态的确定。因此，仅在《专利法》规定的起诉期限届满当事人未提起诉讼或者维持审查决定的司法裁判发生法律效力时，专利授权确权程序才在真正意义上结束，行政相对人及利害关系人负有不得再行争讼的义务。专利权无效宣告请求审查决定此时才具有不可争力，故应以此时点作为确定生效时点。
第三，本条第1款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”在宣告专利权无效的情况下，专利权保护的技术方案从专有状态进入公有领域，社会公众可以自由实施该技术方案。由于专利授权确权程序包括司法救济程序，如果将宣告专利权无效的审查决定之生效时点确定为一经作出即生效，而其后司法裁判又推翻该决定，则会形成技术方案在“专有—公有—专有”领域之间的反复，并在保护专利权人的合法权益和推动发明创造的应用之间产生诸多争议，此种解读不符合专利法的立法宗旨。
三、专利无效决定作出至生效期间的司法救济
根据《侵犯专利权纠纷案件解释（二）》第29条的规定，宣告专利权无效的决定作出后，当事人根据该决定依法申请再审，请求撤销专利权无效宣告前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的，人民法院可以裁定中止再审审查，并中止原判决、调解书的执行。专利权人向人民法院提供充分、有效的担保，请求继续执行前款所称判决、调解书的，人民法院应当继续执行；侵权人向人民法院提供充分、有效的反担保，请求中止执行的，人民法院应当准许。人民法院生效裁判未撤销宣告专利权无效的决定的，专利权人应当赔偿因继续执行给对方造成的损失；宣告专利权无效的决定被人民法院生效裁判撤销，专利权仍有效的，人民法院可以依据前款所称判决、调解书直接执行上述反担保财产。
实践中，国务院专利行政部门作出宣告专利权无效的决定被人民法院推翻的比例较低，即使无效决定尚未被司法审查，但为减少专利最终无效后因继续执行导致的执行回转，仍赋予该无效决定一定程度上对抗判决、调解书的效力，即《侵犯专利权纠纷案件解释（二）》第29条第1款规定的“裁定中止审查，并中止原判决、调解书的执行”。又因该专利无效决定尚未被司法审查，故为平衡专利权人与侵权人的执行利益，避免中止原判决、调解书执行可能产生的副作用，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国
民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第16条关于执行异议的规定，《侵犯专利权纠纷案件解释（二）》第29条第2款规定，在人民法院已经裁定中止执行的情况下，专利权人可以在提供担保后请求继续执行。对此，侵权人则可通过反担保请求中止执行以制衡。当专利权被最终确定是否有效后，人民法院可执行担保或反担保财产，以避免执行利益落空。
四、专利无效决定生效后的终结效力
根据本条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在，宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权判决，不具有追溯力。但是对于作出但尚未执行的，具有追溯力。
《侵犯专利权纠纷案件解释（二）》第30条规定：“在法定期限内对宣告专利权无效的决定不向人民法院起诉或者起诉后生效裁判未撤销该决定，当事人根据该决定依法申请再审，请求撤销宣告专利权无效前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的，人民法院应当再审。当事人根据该决定，依法申请终结执行宣告专利权无效前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的，人民法院应当裁定终结执行。”
在认定专利侵权成立的裁判文书虽未被撤销，但该文书所认定的受侵害的专利权已被依法宣告无效的情况下，如果被告只能在通过审判监督程序撤销原侵权判决后再申请终结执行，不仅浪费诉讼程序，还徒增当事人的诉讼成本，不利于及时定分止争。因此，从及时给予当事人司法救济的角度出发，通过对《民事诉讼法》规定的终结执行适当解释，以便执行法院在当事人以专利权已经全部无效为由申请终结执行时，直接裁定终结执行，不需等待原执行依据的撤销。
