一、本条主旨
本条是关于依申请给予专利实施强制许可的规定。
二、条文演变
1984年《专利法》第51条规定,专利权人负有自己在中国制造其专利产品、使用其专利方法或者许可他人在中国制造其专利产品、使用其专利方法的义务。第52条规定,发明和实用新型专利权人自专利权被授予之日起满3年,无正当理由没有履行原专利法第51条规定的义务的,专利局根据具备实施条件的单位的申请,可以给予实施该专利的强制许可。
1992年《专利法》第51条将不实施专利而授予强制许可的规定修改为:“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,专利局根据该单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。”
2000年《专利法》对该条无修改。
2008年《专利法》第48条规定,有下列情形之一的,国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请,可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可:(一)专利权人自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;(二)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
2020年《专利法》对该条无修改。
三、条文解读
(一)强制许可制度
专利强制许可制度,又称非自愿许可制度,是指国家专利行政机关或者司法机关,依照法律规定的条件和程序,不经发明、实用新型专利权人的同意,向特定对象颁发实施相关专利的许可,同时由被许可人向专利权人支付使用费的制度。该制度是防止专利权滥用、实现专利权人利益与社会公众利益平衡的重要手段。
(二)依当事人申请给予的强制许可制度
按照本条规定,依当事人申请给予专利实施的强制许可,包括两种情况。
第一,专利权人不实施或者不充分实施其专利。专利制度的设立目的即在于通过授予专利权人一定的独占权,并通过专利的实施促进经济发展和社会进步。如果专利权人在获得专利权后长时间不实施其专利,则无法发挥专利对经济及社会发展的促进作用,也不符合专利制度的创设目的。
第二,专利权人行使专利权的行为被认定为垄断行为。专利权的授予乃是法律创设,由法律赋予专利权人对其发明创造的独占权,专利权人可以在法定范围内排他性地享有或行使其专利权。基于其享有的专利权,专利权人可以在一定时间及法域内就依据其发明创造生产、制造的产品享有市场优势地位甚至是市场支配地位,专利权人的优势地位一定程度上会对相关市场的竞争产生影响,但为了促进技术创新,法律在对各种利益关系平衡后对专利权人的此种竞争优势是允许的。但如果专利权的权利人超出法律对其专有权规定的范围而滥用其权利,以谋取或加强其垄断地位,且这种行为如果排除、限制了竞争,则对其滥用权利的行为不予保护,而应当受
反垄断法的调整。我国《反垄断法》第68条明确规定,经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用反垄断法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用反垄断法。
适用指引
一、可以给予强制许可的专利
强制许可的主要目的是防止专利权人滥用权利阻碍专利技术的推广应用,妨碍公众享受新技术带来的进步。根据我国《专利法》的规定,可以给予强制许可的专利仅限于发明专利或者实用新型专利。因此,仅对涉及技术方案的发明和实用新型给予强制许可,而不属于技术方案、仅为富有美感的产品外观设计则不属于强制许可的对象。
二、专利权人不实施或者不充分实施其专利而给予强制许可的认定
(一)实施专利的行为类型
《专利法》第11条第1款规定,发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。故对实施专利的行为,应依照该条进行理解。同时,本条第1项所述的“专利权人未实施其专利”是指专利权人既没有自己实施其专利,也没有许可他人实施其专利。
(二)“未充分实施”和“正当理由”的含义
对“未充分实施”的含义,《专利法实施细则》第73条第1款规定,未充分实施其专利,是指专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求。该条中“方式”主要是指制造、进口专利产品,使用专利方法或者进口依照专利方法直接获得的产品等具体实施行为;“规模”是指制造、进口专利产品的数量,使用专利方法的范围和规模;所谓“不能满足国内对专利产品或专利方法的需求”,是指由于生产规模、销售价格、使用规模等因素导致市场上的专利产品过少、使用的专利方法范围和规模较小无法满足国内需求。
根据本条第1项的规定,并非只要强制许可的申请人证明专利权人未实施或者未充分实施其专利就可以给予强制许可。如果专利权人能够证明未实施或者未充分实施其专利有正当理由,则对申请人的强制许可的申请,不予批准。
(三)时间限制
本条第1项规定,以未实施或者未充分实施专利为理由申请给予强制许可的,需满足时间上的限制条件,即必须自专利权被授予之日起满3年,且自提出专利申请之日起满4年。自授权之日起满3年,是2010年修改前的《专利法实施细则》第72条第1款的规定;2008年《专利法》增加了“且自提出专利申请之日起满4年”,是为符合《巴黎公约》第5条第A部分第(4)款的规定。
(四)强制许可申请人的资格
根据本条的规定,强制许可申请人必须“具备实施发明专利或者实用新型专利的条件”。“具备实施发明专利或者实用新型专利的条件”主要是指强制许可的申请人应当具备制造、进口相关专利产品的能力,而非仅具备销售、使用专利产品或依照专利方法直接获得的产品的能力。
三、构成垄断行为而给予强制许可的认定
依照本条第2项规定给予强制许可的前提条件是:专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,这里所说的“依法”指的是依照《反垄断法》。《反垄断法》第3条规定,垄断行为包括:(1)经营者达成垄断协议;(2)经营者滥用市场支配地位;(3)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。一般常见的因滥用专利权可能构成垄断行为的情形包括:在具有相互竞争关系的经营者之间达成有关专利的垄断协议;具有市场支配地位的经营者在专利许可合同中订立不合理的限制性条款;具有市场支配地位的经营者以搭售方式订立专利实施许可合同等。垄断行为的确认是适用本条第2项的充分条件。