一、本条主旨
本条是关于侵害专利权赔偿数额计算方法的规定。
二、条文演变
1984年制定《专利法》和1992年修正《专利法》均没有关于如何确定专利侵权赔偿数额的规定。2000年修正《专利法》时，为便于更好地指导司法实践准确、合理地确定专利侵权损害赔偿数额，新增了关于赔偿数额计算方法的规定，即：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。2008年修正《专利法》，一是规定了赔偿数额的确定顺序，即侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；二是增加了关于赔偿维权合理开支的规定，即侵害专利权的赔偿应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；三是增加了关于法定赔偿的规定，幅度为1万元以上100万元以下。2020年修改《专利法》，为显著提高违法成本、加大保护力度，充分发挥法律威慑作用，又在此前《专利法》规定的基础上进行了进一步的修改完善，主要体现在四个方面：一是调整侵权损害赔偿基础计算方法适用顺序，即侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。取消适用顺序之后，当事人可以自行选择更有利于其自身权利保护的赔偿数额计算方法；二是新增惩罚性赔偿制度，即明确了对故意侵犯专利权，情节严重的，人民法院可以在权利人受到的损失、侵权人获得的利益或者专利许可使用费合理倍数的基础上，按一到五倍确定惩罚性偿数额；三是大幅提高法定赔偿数额。将法定赔偿的下限由1万元提高至3万元，将法定赔偿的上限由100万元提高至500万元；四是新增文书提供令（举证妨碍）制度。即明确了人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主XXX提供的证据判定赔偿数额。
三、条文解读
由侵权人承担赔偿损失的民事责任是对专利权最有效和最直接的保护手段之一。立法对于专利损害赔偿的总体制度设计及其关于基本原则、计算方法、法定赔偿范围、举证责任等方面的具体规定，司法对于专利损害赔偿立法目的、具体规定的准确理解以及在此基础上的执行力度，从微观层面来讲，影响着个案中权利人创新成果的有效保护及其持续创新的动力，从宏观层面来讲，影响着社会大众的创新积极性和法律对于侵权行为的威慑力度。可以说，专利侵权赔偿制度是整个专利制度得以顺畅实施并发挥应有作用的基本保障。鉴于专利侵权赔偿制度在当事人和社会利益调整中的重要性，在《专利法》迄今为止的4次修正中，最近的3次修正均涉及专利侵权损害赔偿的内容。而且，从专利侵权损害赔偿内容在相关
司法解释和司法指导性文件出现的频次来看，专利侵权赔偿问题一直属于专利侵权审判实践中的热点和难点问题。
本条第1款是关于专利侵权损害赔偿的计算方式和惩罚性赔偿原则适用的规定，相较于2008年修正的《专利法》，具体修改体现在：一是取消了确定赔偿数额计算方法的适用顺序，当事人可以自行从更有利于维护其自身权利的角度优先选择赔偿数额计算方法；二是增加了惩罚性赔偿的规定，即对故意侵害专利权，情节严重的，可以给予1倍以上5倍以下的惩罚性赔偿。需要注意的是，惩罚性赔偿是在依据本条第1款所述的3种赔偿数额计算方式得到的赔偿基数的基础之上，再另行对侵权人课以带有惩戒性质的赔偿责任，因此，如果适用惩罚性赔偿，则侵权人有可能最终将承担以权利人损失、侵权人获利或者许可费倍数为基数、最高倍数为6倍（1倍的补偿性赔偿基数+5倍的惩罚性赔偿倍数）的高额赔偿。
本条第2款是关于法定赔偿的规定，相较2008年修正的《专利法》，本款的修改在于：将法定赔偿数额幅度由“1万元以上100万元以下”提高至“3万元以上500万元以下”，从而一方面合理提高了法定赔偿额的下限，另一方面则大幅提高了法定赔偿额的上限，进一步加大了对专利侵权行为的惩治力度和震慑力度。
本条第3款是关于赔偿数额应当包括专利权人维权合理开支的规定，相较于2008年修正的《专利法》未作修改。
本条第4款是关于文书提供令（又称举证妨碍制度）的规定，相较2008年修正的《专利法》则属于新增加的规定，充分彰显我国加大知识产权保护力度的决心。
适用指引
一、关于专利侵权赔偿数额的一般计算方法
关于如何确定专利侵权中的赔偿数额，本条规定了三种计算方法。
（一）按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定
司法实践中，在专利权人已经有专利产品投入市场的情况下，侵权产品的出现往往会使得权利人的销售量减少或者销售价格降低，或者会增加权利人的营销成本。在这种情况下，权利人实际受到的损失就是如果没有侵权行为发生，权利人在正常情况下所能获得的利润与在出现侵权情况下实际获得的利润之差额。对此，权利人不仅需要举证证明其专利产品销量减少数量以及侵权行为的存在，还需要证明其销量的减少与侵权行为的出现之间具有因果关系。然而对这种因果关系的举证一般来说十分困难，对此，《专利纠纷案件规定》第14条第1款规定：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”之所以如此规定，一方面是因为专利权人往往难以举证证明其专利产品销售量因侵权人侵权而减少的数量，用侵权产品的销售量代替专利产品因侵权而减少的销售数量，不失为一种合理的变通做法。另一方面，虽然证明了侵权产品的销售量，但基于侵权产品的销售价格低于专利产品的正常价格，侵权产品的利润空间往往不像专利产品那么大，如果乘以每件侵权产品的利润来计算赔偿数额，很有可能不能充分弥补权利人所受到的实际损失，故改为乘以每件专利产品的合理利润，具有合理性。事实上，这种变通的计算赔偿额的方法早已在审判实践中被广泛采用，司法实践结果也表明，这种计算方法符合大多数案件的实际情况，既切实保护了权利人的合法权益，对侵权人而言也体现了侵权行为与应负责任之间的相当性。
（二）按照侵权人因侵权所获得的利益确定
侵权人因侵权所获得的利益，可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。考虑到财务费用、管理费用一般在企业支出中占有相当大的比例，而正常情况下，这些费用确实属于侵权人的实际支出。因此，有必要将其从侵权人所获利润中予以相应扣减，即按照其营业利润来计算。在许多案件中，侵权人除经营侵权产品外，往往还同时经营其他非侵权产品，但其财务账册中反映的费用是企业支出的总费用，这就需要法院根据实际情况从中计算出应当合理分摊到侵权产品上的费用，个别情况下法院还需要委托审计部门进行专门审计。究竟以哪一种利润来确定赔偿数额，可以说关系当事人的利益甚巨，故有必要予以明确。一般而言，对于非以侵权为业的侵权人所实施的侵害专利权行为，按照营业利润来计算专利侵权赔偿数额，对当事人双方来说相对公平，也能合理反映侵权人因侵权所获得利益的实际情况。但对于以侵权为业的侵权人而言，则可以按照侵权产品的销售利润来确定赔偿数额，这主要是体现对这类情节较为严重的侵权行为的惩治力度。需要注意的是，实践中由于种种原因，例如侵权人经营不善、通过关联公司转移侵权利润等，可能会出现侵权人没有盈利甚至亏损的情况。对于此种情况，一方面，专利权人就专利侵权行为提出的损害赔偿请求是否应予支持，不以侵权人因侵权获利为必要条件，侵权人因侵权而获得的利益仅是确定侵权赔偿数额的一种可选方法的计算结果，是否作为最终确定赔偿的依据，取决于专利权人和审理法院的选择。另一方面，2020年修正的《专利法》，相较2008年修正的《专利法》，已经取消了确定赔偿数额计算方法的适用顺序，故当出现上述侵权人没有盈利甚至显示为亏损的情况时，权利人可以在诉讼中及时变更赔偿额计算方法，从而避免需要承担证明侵权人存在隐匿或者转移侵权利润这一较难完成的举证责任，进而可以考虑采取更为便捷合理的诉讼策略以维护自身的合法权益。
关于以侵权获利方式计算赔偿额，还需要注意的另一个问题是关于专利技术方案在侵权产品中所起的作用，也就是所谓的“专利技术贡献率”。如果经审理查明，请求保护的专利技术方案只是在侵权产品中相对较小或相对次要的一个部件上被实施，则不宜将被告销售侵权产品所获得的全部利润都确定为侵权赔偿额，而应当限于侵权人因侵犯本案专利权所获得的利益。但需要注意的是，为了体现加大知识产权司法保护力度的政策导向，对于“专利技术贡献率”这一问题，通常如果侵权人在专利侵权纠纷审理过程中不向人民法院加以主张的话，则人民法院在确定专利侵权损害赔偿数额时，一般不主动将“专利技术贡献率”作为确定赔偿数额的考量因素。
（三）参照该专利许可使用费的倍数合理确定
适用该计算方法确定赔偿数额时，需注意如下问题：第一，只要是真实、合法、有效且具备参考性的专利权许可合同，都可以作为确定侵权赔偿数额的依据。司法实践中，可以从许可合同的订立与侵权诉讼发生的时间先后、许可合同是否经过备案、被许可人是否实际支付许可费用、许可合同约定的使用费率是否畸高等方面，对许可合同的真实有效性进行查证。第二，按照许可费的合理倍数确定的赔偿额，并不构成惩罚性赔偿。一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的1倍）是适用于多数专利侵权案件的情况。但是，鉴于实践中同一专利在不同许可条件存在不同许可使用费系常见的商业现象，以及鉴于参照的许可使用费往往低于侵权获利（因为正常情况下的许可费应当保证被许可人存在获利空间），故在专利侵权诉讼中，应当允许参照前述情况下许可费的合理倍数以确定赔偿额。此时虽然以许可费的“倍数”确定赔偿数额，但该赔偿额的性质仍然遵循“填平”的损害赔偿属性，而非带有惩罚性的色彩。故如果当事人主张适用惩罚性赔偿，且案件符合适用惩罚性赔偿的法定要件，则仍可以前述许可费的合理倍数所计算出来的数额作为基数，再对侵权人判处前述赔偿基数的1倍以上5倍以下的惩罚性赔偿。
二、关于惩罚性赔偿
侵权损害赔偿以填平损失为基本原则，但有时简单地填平损失并不能充分有效补偿被侵权人的损失、制裁侵权人的恶意行为、遏制后续的侵权行为。为解决这一问题，英美法系引入了惩罚性赔偿制度，要求侵权人向受害者支付超出其实际损失的赔偿数额。例如，1793年《美国专利法》将惩罚性赔偿引入专利侵权领域，其现行的规定是对故意侵权人处以最高3倍的损害赔偿。惩罚性赔偿由于具有威慑与惩罚两大基本功能，在一些国家和地区已经得到广泛运用。
（一）我国立法中惩罚性赔偿的有关规定
《
民法典》编纂之前，我国现行法律对惩罚性赔偿的具体规定主要体现在《
消费者权益保护法》《
食品安全法》《
商标法》《
电子商务法》等单行法中，2017年制定的《民法总则》对惩罚性赔偿作了原则性规定。2020年由第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过的《民法典》，则是我国首次以民事基本法的形式对惩罚性赔偿这项制度作出专门性规定。《民法典》总则编第179条在规定承担民事责任的方式时明确规定，法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。《民法典》侵权责任编明确了三种应当承担惩罚性赔偿的情形，其中，第1185条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿；第1207条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿；第1232条规定，侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
在知识产权领域，2013年修正《商标法》时首次引入惩罚性赔偿制度，于第63条第1款规定对恶意侵害商标专用权，情节严重的可以在按照权利人损失或侵权人获利或参照商标许可使用费确定数额的1倍以上3倍以下确定赔偿数额。2015年修订《
种子法》，于该法第73条第3款首次引入针对侵害植物新品种权行为的惩罚性赔偿制度，规定侵犯新植物品种权，情节严重的，可以按照权利人实际损失或侵权人侵权获利或植物新品种权许可使用费的合理倍数所确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。2019年修正《商标法》，则将惩罚性赔偿的倍数由“一倍以上三倍以下”提高至“一倍以上五倍以下”。2019年修正《
反不正当竞争法》也引入了惩罚性赔偿，于第17条第3款规定，经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以按照经营者实际损失或侵权人侵权获利所确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。2020年修正《
著作权法》亦引入了惩罚性赔偿，于第54条规定，故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以按照权利人实际损失或者侵权人违法所得或者权利使用费所确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。2021年修正《种子法》，将惩罚性赔偿的倍数由修改前的“一倍以上三倍以下”修改为“一倍以上五倍以下”。
（二）《专利法》中关于惩罚性赔偿的规定
2020修正《专利法》，为显示我国大幅度提高侵权成本，充分发挥法律威慑作用，严格保护知识产权的态度和决心，立法机关参考此前《商标法》《种子法》《反不正当竞争法》的规定，并与2020年11月通过的《著作权法》修改相协调，增加了关于惩罚性赔偿的规定。具体适用专利侵权惩罚性赔偿制度，需要注意把握以下几点。
第一，惩罚性赔偿制度属于填补性或补偿性赔偿制度以外的侵权赔偿救济制度，其目的不在于填平受害人所遭受的损害，而在于威慑侵权人和第三人、预防侵权人或者第三人将来实施侵权行为。适用惩罚性赔偿的前提条件是侵权人故意侵害专利权，且情节严重。亦即，适用惩罚性赔偿，必须同时满足主观要件和客观要件。主观要件为故意，包括直接故意和间接故意，是指行为人应认识到其行为的侵权结果，且对该结果的发生持有追求或放任的心理。在认定行为人是否构成“故意侵犯专利权”时，可以考虑以下因素：（1）专利权人是否在其专利产品或者产品的包装上标注专利标识；（2）专利权人和行为人之间的特殊关系。如果专利权人和行为人之间存在代理、代表、合同或者其他关系，即可以合理推定行为人知道或者应当知道专利权人的专利；（3）行为人对专利的实施方式。如果行为人在其产品、产品名称、网页上突出使用专利权人的专利标识，这也表明，行为人知道或者应当知道专利权人的专利并且具有利用该专利谋取不正当利益的意图；（4）行为人是否不顾专利权人的侵权警告、无视专利执法部门的行政处罚或者拒不履行法院作出的停止侵权的生效裁判文书，继续从事专利侵权行为。这种情况下，行为人已明确知道专利权人的专利而仍然从事专利实施行为，当然具有侵权的故意。[1]客观要件为情节严重，即侵权行为在持续时间、侵权范围、侵权后果等方面造成恶劣影响。具体而言，如果行为人实施侵权行为的持续时间较长，就意味着对专利权人的专利产品市场份额的侵蚀程度越大；如果行为人实施的侵权行为波及的地域范围较广，就意味着侵权产品投放的市场范围越大，对专利权人的专利产品市场份额的挤占空间也就越大；如果行为人制造、销售的侵权产品，在未经许可实施专利权人的专利的同时，因为其对产品品质管控的不规范、不严格而导致产品投放市场后出现人身财产损害事故或者造成严重的环境污染，则足以说明侵权后果出现明显的破坏效应。因此，上述这些因素都可以用于证明侵权情节严重。
第二，惩罚性赔偿的基数是通过三种基础计算方法计算出来的专利侵权损害赔偿数额，即权利人因侵权受到的损失、侵权人因侵权获利的利益或者专利许可使用许可费的合理倍数。惩罚性赔偿的计算基础不包括维权合理开支。以裁量性方式确定权利人的损失或者侵权人获得的利益也可以作为惩罚性赔偿的计算基础。
以合理倍数的专利许可使用费确定惩罚性赔偿计算基础的，确定基数时只应当考虑该许可费所针对的许可行为与该侵权行为在权利性质、许可时间、许可范围等方面的对应程度，而不应当考虑惩罚性因素。
第三，惩罚性赔偿的倍数是1倍以上5倍以下。具体应当根据侵权行为人的主观恶意程度和侵权行为的具体情节等来确定适当的惩罚倍数，且倍数不限于整数。惩罚性赔偿是补偿性赔偿之外，以惩罚为目的的赔偿。因此，在判处惩罚性赔偿情形下，有关侵权损害赔偿总额应当为补偿性赔偿与惩罚性赔偿之和，即侵权损害赔偿总额=补偿性赔偿×（1+惩罚性赔偿倍数）。
三、关于法定赔偿
本条第2款规定了法定赔偿制度，即权利人损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予3万元以上500万元以下的赔偿。在适用本条第2款时，应具体注意以下几点。
第一，适用法定赔偿的前提条件须是权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定。需要注意的是，法定赔偿只是难以准确计算出侵权损害赔偿数额时的一种不得已的替代方法，在具体诉讼实践中还是应通过各种方法尽量查明权利人损失、侵权人获利等情况，积极准确适用举证责任分配、举证妨碍、法律事实推定等制度，以切实有效保护权利人的合法权益。
第二，确定法定赔偿数额时，应当考虑专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素。“专利权的类型”主要是指发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权。“侵权行为的性质和情节”包括侵权人的主观过错程度、侵权行为实施的手段、方式、侵权行为持续的时间、范围、规模、给权利人造成的损害程度等。
第三，法定赔偿数额的幅度是3万元以上500万元以下。2008年修改《专利法》首次引入法定赔偿数额的规定时，设定的幅度为1万元以上100万元以下。2020年修改《专利法》，国务院提出的草案规定的幅度是10万元以上500万元以下。在《专利法》修改过程中有意见提出，实践中相当比例的专利（主要是外观设计和实用新型），市场价值较低，10万元的下限赔偿额偏高，当事人责任过重，建议下调或者取消。规定下限确实有利于强化对专利权人合法权益的保护，但同时也要考虑到实践中相当比例的专利市场价值较低、侵权人生产规模较小的实际情况，立法机关经过反复研究，最后将法定赔偿额的下限调整为3万元。
四、关于合理开支
《与贸易有关的知识产权协定》规定，损害赔偿费应当足以弥补因侵害知识产权给权利人造成的损失，司法当局还应当有权责令侵权人向权利持有人支付其他开支，其中可包括适当的律师费。
一方面专利侵权行为具有隐蔽性强、取证难的特点，另一方面专利维权具有专业性强、难度大的特点，这些都会增加专利维权的成本。从专利保护工作的实践来看，如果专利权人维权的成本得不到充分赔偿，就不能有效弥补权利人因侵权所受到的损失，不利于提高专利权人维权的积极性。同时，专利维权的成本也要“合理”，遵循所谓的“比例原则”，不能为了追究很小的侵权行为，就要求侵权人承担过高的维权成本。司法实践中，所谓“合理开支”，一般包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，以及符合国家有关部门规定的律师费用。此外，需注意的是：第一，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在依据本条第1款、第2款确定的赔偿数额之外另行计算；第二，合法来源抗辩仅是免除损害赔偿责任，故合法来源抗辩属于赔偿责任抗辩，而非不侵权抗辩。维权合理开支是基于侵权行为而发生，故权利人为制止侵权所支出的合理开支仍应获得赔偿。换言之，即使被诉侵权人主张的合法来源抗辩成立，仍不能免除其承担停止侵权和支付维权合理开支的法律责任。
五、关于文书提供令（举证妨碍制度）
本条首次增加了第4款有关文书提供令的规定，旨在解决专利侵权诉讼中的“举证难”问题，减轻专利权人的举证责任。即，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主XXX提供的证据判定赔偿数额。具体需要注意以下几点。[2]
第一，立法上文书提供令制度仅适用于确定侵权损害赔偿数额相关的证据。对于是否构成侵权行为的证据，不适用文书提供令制度。
第二，适用文书提供令制度的前提条件是：（1）权利人已经尽力举证。如果权利人有能力、有条件获取、提供相关证据，而未积极、充分提供，则不适用这一制度。权利人举证内容，可以包括侵权人自己对侵权获利乃至公司整体营利等经营状况的宣传资料、网站介绍、公司年报等，对权利人这方面的举证要求不宜过严。（2）与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握。例如，侵权商品的产销数量、销售价格、成本费用、利润水平等，一般是由侵权人自己掌握的。
第三，侵权人如拒绝提供或者提供虚假的账簿、资料，人民法院可以参考权利人的主XXX提供的证据判定赔偿数额。
针对专利侵权诉讼中的“举证难”和“赔偿低”的问题，除了通过文书提供令制度来减轻专利权人的举证责任，还需要合理确定损害赔偿证明标准，正确适用举证责任分配规则。依据侵权获利确定专利侵权损害赔偿时，侵权获利的证明责任应当由专利权人承担，但在专利权人已经尽力举证的情况下，应充分考虑侵权获利证据一般均由侵权人掌握、专利权人和侵权人对侵权获利有关事实的举证能力和举证难度存在显著差异等实际情况，降低证明标准并适时将举证责任转移给被诉侵权人；可以根据案件具体情况，依法责令被诉侵权人提供与侵权行为有关的账簿、资料。原则上，专利权人已经尽其所能就侵权损害赔偿积极举证，且基于其所提交的证据可以合理推算出侵权获利，能够支持其主张的赔偿数额的，即应当予以支持；被诉侵权人主张该数额不应得到支持的，应当提交足以推翻的反证，并证明其实际侵权获利情况。此外，关于涉案专利对侵权获利的贡献度问题。根据专利权人的请求，以侵权人的获利计算侵权损害赔偿时，侵权人主张剔除非因侵害涉案专利权所获得的利润的，应当就其主张承担举证责任。被诉侵权人主张应当考虑涉案专利对其侵权获利的贡献度，并提供了充分的理由和证据的，可以予以适当考虑。被诉侵权人虽主张应当考虑涉案专利对于侵权利润的贡献度，但未能就其主张提交充分证据或者说明合理理由，或者无正当理由拒不提供侵权规模证据，致使无法确定计算侵权获利的事实基础的，对其主张不予支持。
