一、本条主旨
本条是关于专利侵权纠纷中合法来源抗辩的规定。
二、条文演变
1984年制定《专利法》时，为保护善意第三人利益，在第62条规定，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权。
1992年第一次修正《专利法》时，对该条未作变动。
2000年第二次修正《专利法》时，将该条规定改为第62条第2款，并修改为“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任”。本次修改主要涉及两个方面：一是考虑到仅以“不知道”为理由即视为不侵犯专利权，容易给专利产品的违法制造者以可乘之机，不利于充分保护专利权合法权益，因此修改为“能证明其合法来源的，不承担赔偿责任”；二是考虑到1992年修改《专利法》时，在第11条中增加了对产品制造方法专利权的延伸保护，也就是对产品制造方法专利权的保护不仅包括该专利方法的使用，还包括销售、使用或者进口依照该方法直接获得的产品，却没有同时对原第62条第2项的规定作出必要的相应修改，导致该项规定仍然仅仅包括‘专利产品’，故2000年修改《专利法》，于第62条第2款补充了依照专利方法直接获得的产品，从而使该款规定与第11条的规定保持协调一致。
2008年第三次修正《专利法》时，将该条规定的条文序号变更为第70条，并增加了“许诺销售”的情形，修改后的《专利法》第70条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
2020年第四次修正《专利法》，将该条规定改为第77条，条文内容未作变动。
三、条文解读
为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品并能证明该产品合法来源的行为，依法仍属于侵权行为，但考虑到这种行为主观上不存在恶意，且危害较小，一般予以制止即可，故本条规定，这种行为不承担“赔偿责任”。适用本条合法来源抗辩规定，应当把握以下几点。
第一，《专利法》第11条规定的实施专利权的行为包括制造、使用、许诺销售、销售、进口行为，但合法来源抗辩不承担赔偿责任的行为仅限于为生产经营目的使用、许诺销售或者销售的行为，不包括制造或者进口专利侵权产品的行为，也不包括使用产品制造方法的行为。这就意味着，专利产品的制造者、进口者以及产品制造专利方法的使用者不能以其不知道其制造、进口的产品是他人获得专利权的产品或者以其不知道使用的产品制造方法是他人获得专利权的方法为由，主张免除其赔偿责任。
第二，不承担赔偿责任的侵权人，应当能够同时证明：第一，其“不知道”自己使用、许诺销售或者销售的产品是专利侵权产品；此处的“不知道”，是指实际不知道且不应当知道。根据侵权行为法的基本法理，如果行为人明知或者应当知道其行为将侵犯他人权利，却仍然实施侵权行为，则属于故意侵权，无疑应当承担侵权责任；如果行为人应当知道其行为将侵犯他人权利，然而由于疏忽大意或过于自信而没有注意到，则属于过失侵权，也应当承担侵权责任。第二，该产品有合法来源，即通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。如果行为人无法提供产品来源，或者提供的产品来源不合法，就应当承担赔偿责任。
第三，本条规定的情形，仍然属于侵犯专利权的行为，法律上只是因其善意行为而免于承担赔偿责任。故行为人仍然应为其实施的未经专利权人许可而许诺销售、销售、使用侵权产品的行为承担除赔偿损失之外的其他民事责任，即原则上其应当承担立即停止侵权的责任，而且应当承担专利权人为制止侵权而支付的合理开支。
适用指引
一、如何把握合法来源抗辩的客观要件审查
合法来源抗辩是知识产权侵权纠纷中较为常见的抗辩事由，成立要件包括两项：主观上的不知道和客观上的来源合法。由被告对被诉侵权产品来源合法承担举证责任在实践中已经达成共识，但是对于被告不知道侵权事实的举证责任承担，以及应当举证到何种程度才可以认定所许诺销售、销售、使用的被诉侵权产品具有合法来源，存在不同认识。从司法政策导向来看，考虑到许诺销售者、销售者和使用者一般并非侵权源头，故对其举证要求不宜过高，根据《知产证据规定》第4条的规定，如果被告已提供证据证明产品来源合法，即系通过合法的购货渠道、合理的价格、适格的市场主体等正常商业方式取得被诉侵权产品，且被告提供的来源证据与其合理注意义务程度相当的，则可以推定其无过错。当然，这种推定可以由权利人继续举证来推翻。至于被告提供的来源证据是否能证明合法取得，应当结合其合理注意义务进行判断，被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。通常情况下，批发市场的小商贩和具有一定规模的商贸公司，对于被诉侵权产品是否属于侵权产品的认知能力是不同的，对其提供的合法来源证据需要结合具体案情和交易习惯综合判断。为此，《侵犯专利权纠纷案件解释（二）》第25条第3款规定：“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”司法实践中，应当注意避免出现两个极端：一是对合法来源证据认定失之过严，即一律要求被诉侵权者主张合法来源抗辩时，必须提供正规商业发票；二是对合法来源证据认定失之过宽，即对被诉侵权者提交的合法来源证据能否形成证据链、证据是否具有证明力、是否满足合法性、关联性、证明力等要求概不审查或只作部分审查，导致合法来源抗辩成为逃脱侵权制裁的出口。
司法实践中应当注意的是，对于被诉侵权者提交的关于被诉侵权产品具有合法来源的证明力评价，应当根据具体案件中的销售场景、不同商品领域或者市场类型的商业惯例，以及基本生活常识综合判断。原则上，销售者应当提供购入被诉侵权产品发票并明确其前手交易主体。同时，如果销售者已经尽其所能举证，仍不能提供发票或者明确的前手交易主体，但基于特定类型商品的特定销售场景，依据销售者提供的单据及其他证据，能够证明其购买渠道和购入价格符合商业惯例和生活常识的，仍可以初步认定被诉侵权产品具有合法来源。
二、如何把握合法来源抗辩的主观要件审查
如前所述，合法来源抗辩中销售者免于承担赔偿责任的主观要件，在于其实际不知道且不应当知道所售产品为未经专利权人许可制造而售出。“不知道”是指销售者实际没有认识到所售产品是未经专利权人许可而制造并售出，表明销售者为善意。“不应当知道”是指销售者已经尽到合理注意义务，对于实际不知道所售产品是未经专利权人许可而制造并售出的事实主观上没有过失。据此，可以将专利侵权纠纷中销售者合法来源抗辩的主观要件归纳为善意且无过失。
关于销售者是否具有过失的审查认定，要注意合理分配举证责任，确保在保护专利权和维护正常市场交易秩序之间实现妥当平衡，因此，对于销售者能否满足合法来源抗辩主观要件，须站在诚信经营者的角度，从是否尊重合法、正常的市场交易规则入手判断。一般而言，如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则销售者已经恪尽作为诚信经营者应负的合理注意义务，可推定其主观上无过失。此时，举证责任便转移至专利权人处，即由专利权人提供相反证据推翻前述推定。在此基础上，如果结合销售者的注意能力、接触专利产品信息的可能性、专利产品的市场销售情况、销售行为的情节等因素，专利权人提供的证据能够初步证明销售者知道或应当知道所售产品系未经专利权人许可而制造并售出这一事实具有较高可能性的，则举证责任又再度转移至销售者处，即应当由其继续进一步举证，此时销售者应证明其已经对所售产品是否为经专利权人许可而制造并售出给予必要注意，否则即应认定其主观上具有过失，未能满足合法来源抗辩之“善意无过失”的主观要件。
还要指出的是，鉴于专利侵权判断具有较强的专业技术性。即便销售商营业规模大、从业时间长，通常也难以认定该销售商具有判断所售产品是否侵害涉案专利权的注意能力，因此，在司法实践中不能简单根据销售商的营业规模和从业时间来确定其对于所销售产品为侵害他人专利权的产品在主观上属善意不知情。
三、对已经支付产品合理对价的善意使用者的特殊规定
《专利法》2008年修正时，于第70条规定，使用者、许诺销售者、销售者合法来源抗辩成立时，免除其赔偿责任。由此产生的争议在于，善意的使用者在证明合法来源且已支付合理对价的情况下，是否还应停止使用？实践中，侵权产品的使用者通常不知道也不应当知道其购买的是侵权产品，因使用者在侵权行为链条的末端，容易被权利人发现，故权利人往往选择起诉使用者。即使制造者、销售者和使用者均为共同被告，依照该条规定，使用者仅能免除赔偿损失的责任，其仍应承担停止使用的侵权责任。若不停止使用，则使用者需支付专利使用费，作为不停止使用的替代。然而，如果使用者在购买侵权产品时已经支付了对价，则实际上等于使用者要支付双份的对价。鉴于这一问题在司法实践中存在较大争议，《侵犯专利权纠纷案件解释（二）》于第25条第1款以但书的方式专门作出规定，“被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外”。在针对这一但书的讨论过程中，一种意见认为，该条相当于免除了善意使用者不停止使用的责任，似与2008年修正的《专利法》第70条存在冲突；另一种意见认为，从合法来源抗辩制度的设置本意来看，该项制度出台的初衷是为了打击侵权源头，而制造者无疑才是侵权的主要源头。《与贸易有关的知识产权协定》第45条第1款亦未要求禁止善意使用被诉侵权产品的行为。故只要使用者在主观上是善意，客观上能够证明所使用的被诉侵权产品具有客观来源，且在获得该侵权产品时向销售者支付了合理对价，则应当阻却专利权禁止力的延伸，否则对善意且已经支付使用对价的使用者而言未免过于苛刻。虽然专利权具有很强的排他性，但不等于其可以无限扩张。一味过分地强调专利权人单方的利益，而置善意使用者的正当利益于不顾，将侵占善意使用者的合理空间、妨碍交易安全，这既非2008年《专利法》第70条的原意，也明显有违利益平衡、维护市场交易安全秩序的法律精神。在征求有关立法部门意见的基础上，前述
司法解释最后决定采纳第二种意见。
需要强调指出的是，善意使用者不承担停止使用的责任的前提是，其应当举证证明所支付的对价是“合理对价”。根据《侵犯专利权纠纷案件解释（二）》第25条第1款的规定，合理对价，是指与专利产品基本相当或略低于专利产品的交易价格或交易条件。如果该对价明显低于专利产品的交易价格或条件，通常可以推定购买者应当知道所购产品并非专利产品。因此，如果权利人提出反证证明使用者未支付对价或虽支付对价但对价明显不合理，则使用者仍不能免除停止使用的民事责任，除非属于前述司法解释第26条规定的损害国家利益、公共利益的除外情形。
