【本条主旨】
本条是关于订立合伙协议的基本要求的规定。
【条文释义】
本条对合伙企业的基本要求是全体合伙人协商一致,应采取书面形式。
(一)合伙协议
所谓合伙协议,是指由全体合伙人依法协商一致所订立的一种书面合同。所以合伙协议又称“合伙合同”。合伙人订立合伙合同除遵守《合伙企业法》总则所规定的一些原则外,还应遵守《中华人民共和国合同法》所规定的一些原则。比如,依照《合同法》的规定,合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方;当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预;当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务;当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则;当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益;依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同;依法成立的合同,受法律保护。
合伙合同不同于其他合同,有自己的特定内容和事项。为保证合伙人所订合伙合同的有效性和全面性,保证合伙合同及时全面履行,修订后的《合伙企业法》第二章规定了合伙合同应载明的事项,即合伙协议应载明下列事项:合伙企业的名称和主要经营场所的地点;合伙目的和合伙经营范围;合伙人的姓名、名称和住所;合伙人的出资方式、数额和缴付出资期限;利润分配、亏损分担办法;合伙事务的执行;入伙与退伙;争议解决办法;合伙企业的解散与清算;违约责任。
(二)订立合伙协议的基本要求
本条是对合伙协议成立要件作出的强制性规定。依照本条规定,合伙协议成立要件包括三个方面:
1.依法订立。这里所称的“法”应作宽泛理解,包括修改后的《合伙企业法》及其他有关法律(如《民法通则》等)、行政法规、行政规章等方面的规定。
2.必须由全体合伙人协商一致。即必须是全体合伙人的共同意思表示,缺少一个合伙人的意思表示,合同不能成立。
3.必须为书面形式。按照本章规定,申请设立合伙企业应当向合伙企业登记机关提交合伙协议书,如果不以书面形式订立,则无法向合伙企业登记机关提交合伙协议书,进而也就无法设立合伙企业。