【本条主旨】
本条是关于设立合伙企业应具备的条件的规定。
【条文释义】
(一)设立的含义
本条所称合伙企业的设立，是指本章所称的普通合伙企业的设立，即拟设立合伙企业的自然人、法人或者其他组织依照法律、行政法规规定的条件和程序，通过一定的准备工作(比如订立合伙协议等)，向合伙企业登记机关申请设立合伙企业，并由登记机关依法给予登记的行为。
(二)设立合伙企业应具备的条件
根据本条规定，设立普通合伙企业，应具备下述五个条件:
1.有两个以上合伙人，合伙人为自然人的，应当具备完全民事行为能力。这是《合伙企业法》对合伙企业设立人的要求。本项规定有三方面含义:
第一，合伙企业的设立不得低于“二个”人，少于“二个”人不得设立，但可以多于“二个”人，至于最多可以有多少人，这由合伙人依据法律、行政法规的规定决定。也就是说，只要法律、行政法规对最多人数没有限制，完全由设立人根据所设企业的具体情况决定。依据本法总则有关规定，合伙人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。
第二，如何组成，除法律另有规定外不受限制。几类设立主体既可互相结合，比如自然人与法人及其他组织，法人与自然人、其他组织等可以互相结合，也可以单独结合，比如自然人之间、法人之间、其他组织之间的结合等。
第三，“合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。”这里所称的自然人，是指《民法通则》所讲的“公民”。所谓自然人，是指基于自然规律出生的人。这里所称的自然人，应当包括具有中华人民共和国国籍的自然人和具有外国国籍的自然人以及无国籍的自然人。但是，具有外国国籍的自然人以及无国籍的自然人，参与设立合伙企业应当符合《合伙企业法》附则的要求，即应当符合国务院有关管理办法的规定。根据本条规定，并不是所有的自然人均可成为合伙人，合伙人应是具有“完全民事行为能力”的自然人。对于“完全民事行为能力”的自然人，《民法通则》有具体的规定。按照《民法通则》规定，18周岁以上的自然人具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人;16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。按照最高人民法院1990年12月5日颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》的规定，公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的，以医院出具的出生时的证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动取得收入，并能达到当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人。
对此有两点需要说明:
第一，按照本条规定，非“完全民事行为能力”的自然人是不能设立合伙企业的。所谓非“完全民事行为能力”的自然人，是指《民法通则》中所称的“限制民事行为能力人”和“无民事行为能力人”。如果设立自然人中有“限制民事行为能力人”和“无民事行为能力人”，登记机关不会给予登记。按照《民法通则》的规定，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》的规定，10周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的智力能否理解其行为并预见相应的行为后果，以及标的数额等方面认定。不满10周岁的未成年人经其法定代理人同意而进行的民事活动，在不影响他人的利益又不损害自己权益的情况下，可以根据实际情况认定有效。不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状态相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及标的数额等方面认定。精神病人(包括痴呆症人)如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人;对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。认定精神病人的行为能力，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。
第二，根据《合伙企业法》总则的规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。如果这些单位、团体申请设立合伙企业成为普通合伙人，登记机关不会予以登记。
2.有书面合伙协议。这是对合伙人之间意思表示的要求。本项规定有三层含义:
第一，必须有合伙协议。即设立合伙企业之前合伙人之间必须订立合伙协议，而且，按照《合伙企业法》总则的规定，合伙协议依法由“全体合伙人”协商“一致”。没有合伙协议的，不能设立合伙企业，登记机关也不予登记。
第二，合伙协议必须是由两个或者两个以上的自然人、法人和其他组织之间签订的以各自提供货币、实物、知识产权、土地使用权或者劳务等出资并依法经营等为内容的一种合同。根据本法规定，合伙协议应当包括下述内容:合伙企业的名称和主要经营场所的地点;合伙目的和合伙经营范围;合伙人的姓名、名称及其住所;合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限;利润分配亏损分担办法;合伙事务的执行;入伙与退伙;争议解决办法;合伙企业的解散与清算;违约责任。另外，合伙协议可以载明合伙期限等内容。
第三，合伙协议必须为书面形式。为什么本法要求合伙人之间所订的合伙协议必须为书面形式呢?主要是为了使合伙人之间正确处理合伙企业的内部事务，以免产生不必要的纠纷;如果产生纠纷，也便于合伙人之间、人民法院或者其他机构处理纠纷。没有书面合伙协议的，登记机关也不会予以登记。
3.有各合伙人认缴或者实际缴付的出资。这项是对合伙人的出资或者资本的要求。一般讲，合伙企业是营利性的组织，其从事营利活动必须具有经营的基础，如果没有经营的基础，就有可能产生欺骗等行为，对其他市场主体不利。所以，本项规定了合伙企业有各合伙人认缴或者实际缴付的出资。根据本法有关规定，合伙人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、劳务等非货币财产出资;对作为非货币财产需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估;合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务;以非货币出资的，根据法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。对此，需要说明的是，这次修改后的《合伙企业法》，对出资的缴付方式作了较为灵活的规定，合伙人可以实际一次性缴付出资，也可以“认缴”的形式分期出资，但“认缴”必须在合伙协议中有所体现，不能随意进行。
4.有合伙企业的名称和生产经营场所。这项是对合伙企业名称及经营场所的要求。这项规定含有两方面的要求:
第一，名称上的要求。合伙企业作为一个市场主体，同自然人一样需要有一个自己的称谓，以示同其他人的区别，有了名称也便于自己同其他市场主体进行经济等方面的往来。所以，本项规定合伙企业必须有自己的名称。但是，合伙企业设定自己的称谓时必须遵守《合伙企业法》和其他有关企业名称登记的法律、行政法规和行政规章的规定。比如，依照《合伙企业法》规定和2012年11月9日修订的《企业名称登记管理规定》合伙企业名称必须遵守下述规定:一是名称须登记注册方可使用。企业应当依法选择自己的名称，并申请登记注册。企业自成立之日起享有名称权。各级工商行政管理机关应当依法核准登记企业名称。超越权限核准的企业名称应当予以纠正。工商行政管理机关对企业名称实行分级登记管理。国家工商行政管理总局主管全国企业名称登记管理工作，并负责核准下列企业名称:冠以“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”等字样的;在名称中间使用“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”等字样的;不含行政区划的。地方工商行政管理局负责核准上述规定以外的冠以同级行政区划的企业的名称;国家工商行政管理总局授予外商投资企业核准登记权的工商行政管理局按本办法核准外商投资企业名称。企业营业执照上只准标明一个企业名称。二是名称必须符合法定要求。比如，企业名称中不得含有另一个企业名称。企业分支机构名称应当冠以其所从属企业的名称。企业名称应当使用符合国家规范的汉字，不得使用汉语拼音字母、阿拉伯数字。企业名称需译成外文使用的，由企业依据文字翻译原则自行翻译使用，不需报工商行政管理机关核准登记。企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、行政法规和办法另有规定的除外。除国务院决定设立的企业外，企业名称不得冠以“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”等字样。在企业名称中间使用“中国”“中华”“全国”“国家”“国际”等字样的，该字样应是行业的限定语。企业名称中的行政区划是本企业所在地县级以上行政区划的名称或地名。市辖区的名称不能单独用作企业名称中的行政区划。市辖区名称与市行政区划连用的企业名称，由市工商行政管理局核准。省、市、县行政区划连用的企业名称，由最高级别行政区的工商行政管理局核准。企业名称中的字号应当由两个以上的字组成。行政区划不得用作字号，但县以上行政区划的地名具有其他含义的除外。企业名称可以使用自然人投资人的姓名作字号。企业为反映其经营特点，可以在名称中的字号之后使用国家(地区)名称或者县级以上行政区划的地名，上述地名不视为企业名称中的行政区划。企业名称不应当明示或者暗示有超越其经营范围的业务。普通合伙企业应当在其名称中标明“普通合伙”字样，其中采取有限责任合伙形式的普通合伙企业，应当在其名称中标明“特殊普通合伙”字样，有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。在合伙企业名称中不能仅仅标有“有限”或者“有限责任”字样，如果仅仅标有“有限”或者“有限责任”字样则和公司没有区别，会引起不必要的混乱。所以，如果必须和“合伙”联系起来，名称中必须有“合伙”二字。企业名称不得含有下列内容和文字:有损于国家、社会公共利益的;可能对公众造成欺骗或者误解的;外国国家(地区)名称、国际组织名称;政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号;汉语拼音字母(外文名称中使用的除外)、阿拉伯数字;其他法律、行政法规规定禁止的。企业应当根据其组织结构或者责任形式，在企业名称中标明组织形式。所标明的组织形式必须明确易懂。
第二，生产经营场所上的要求。作为一个营利性的经济组织，其开展经济活动必须有自己的立足之地即经营场所或者称经营地点。只有这样，其他市场主体才能同其进行正常的业务往来，别人也才能认可其经营行为，更便于执法机关依法对其进行监督管理。所以，设立合伙企业必须符合这一要求。
5.法律、行政法规规定的其他条件。这既是一项兜底性规定，也是一个例外性规定。所谓兜底性规定，是指法律、行政法规有其他条件要求的，还必须同时遵守其他法律、行政法规的要求;所谓例外性规定，是指其他法律、行政法规有不同于本条规定或者有特殊要求，要求条件比较高的，应符合其他法律、行政法规的规定，且应按照其他法律、行政法规的规定办理。
