【本条主旨】
本条是关于合伙企业的利润分配、亏损分担及禁止合伙协议约定将全部利润或全部亏损归于部分合伙人的规定。
【条文释义】
合伙企业的基本特征是由全体合伙人协商一致,在遵循自愿、平等、公平和诚实信用原则的基础上通过订立合伙协议来设立,因此合伙企业经营的结果,无论是有盈余还是亏损,均应分配、分担于全体合伙人。合伙人按照法律规定或者合伙协议的约定从合伙企业的经营中分享利润、分担损失是合伙人的一项主要权利义务。合伙企业的损益分配,也就是将经营合伙企业事业所产生的利润或亏损,分配于各合伙人。所谓“利润”,是指合伙企业财产多于合伙企业债务及出资之和的部分;所谓“亏损”,是指合伙企业财产少于合伙企业债务及出资之和的部分。合伙人出资设立合伙企业,其根本目的在于通过自己的投资经营来获得利润,所以合伙企业的损益分配,直接关系到各合伙人的切身利益,各国法律对此均十分重视,都规定了一些基本原则,如法国
民法典规定,各合伙人按其在合伙中出资份额的比率,分享利润及分担损失。仅以其技艺出资的合伙人,其分配利润及分担损失的比率,与出资额最少的合伙人的比率相同。但约定对于合伙人中的一人享受全部合伙所得利益或免除其负担全部损失,或约定完全排斥合伙人中的一人,享受利益或由其承担全部损失者,应视为未约定。德国民法典规定,合伙人分配损益的份额未经约定者,各合伙人应不论其出资的种类和数额,平均分配相等的损益份额。仅就利益或仅就损失约定分配份额者,在发生疑问时,视为损益共同的分配份额。日本民法典规定,当事人未定损益分配比例时,其比例按各合伙人出资的价额确定。英国合伙法规定,若合伙协议没有规定,则所有合伙人的出资与所得收益和承担损失都应是相等的;若有约定,则从其约定;但约定不得违背诚信原则。
我国《合伙企业法》吸收了各国法律关于损益分配的合理部分并结合国情,在本条第1款中明确规定,合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。也就是说,合伙企业的损益分配首先应当按照合伙协议的约定办理,本法也是将利润分配和亏损分担方式作为合伙协议应当载明事项的;如果合伙协议未约定或者约定不明确的,则由合伙人协商决定;如果协商还不成的,再由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;如果无法确定出资比例的,最后由合伙人平均分配、分担,即无论出资多少、贡献大小,一律按合伙人数平均分配利润和分担亏损。至于合伙协议约定的利润分配和亏损分担的具体方式,可以根据各合伙人的出资比例分配损益;可以按合伙人数平均分配损益;如果合伙人是以劳务出资时,要考虑合伙人的劳务类别、技术水平高低等因素,根据“按劳取酬”的原则来分配损益;还可以同时兼顾出资比例、合伙人数和按劳取酬三个方面来进行损益分配。总之,一项基本原则就是按照全体合伙人的合意来决定。那么分配之前是否要提留一定比例的公积金和公益金,是否要提留一定的后备基金以准备清偿债务,如果提留,提留多少,等等,则取决于合伙企业的存续期间、合伙企业业务的性质、合伙人之间的约定和合伙企业的债务情况等诸因素,法律并无限制性规定。之所以作出上述规定,主要是考虑合伙企业的人合性。合伙企业毕竟是当事人协议的结果,因此首先要贯彻意思自治原则,本法有关合伙企业内部关系的一些规定应当成为当事人的选择规范,只有在合伙协议没有约定或约定无效时,这些选择规范才自动成为合伙协议的组成部分。这一方面可以增加当事人的选择余地;另一方面也可以避免因合伙协议未作约定或约定无效时可能产生的纠纷和法律空缺,并为之提供法律依据。
依照本条第2款的规定,合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。设立合伙企业应当遵循自愿、平等、公平和诚实信用原则,因此每一个合伙人无论出资多少,也无论出资为何种形式,都有参加利润分配的权利,也有承受亏损分担的义务。合伙协议不能约定将全部利润或全部亏损归于某一个或部分合伙人,也不能约定排除或剥夺某一个或部分合伙人承担损失或享受利益。把某一个或部分合伙人排除在利润分配范围之外的合伙协议是无效的,没有正当理由而剥夺某一个或部分合伙人参加利润分配的权利是一种严重违法行为;反之使某一个或部分合伙人承担全部亏损的合伙协议同样是无效的,没有正当理由排除某一个或部分合伙人承受亏损分担的义务也同样是一种违法行为。所以,法律明确规定,合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损,这就属于强制性规范,它渊源于古罗马法的一项重要法律原则,这种将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损的行为,在古罗马法被称为“狮子合伙”,其实质是吞并其他合伙人的合法利益,在“狮子合伙”中被排除在利润分配范围之外的合伙人是有权请求返还利益的,同样部分承担了全部亏损的合伙人也有权要求其他合伙人共担亏损。
需要指出的是,由于采用有限合伙形式的风险投资企业,在协议中大多约定,有限合伙人可以在合伙企业成立后的前几年分取合伙企业的全部利润,以收回投资。根据我国建设创新型社会的需要,为了鼓励推动风险投资事业发展,法律应考虑有限合伙企业在利润分配上的这种特殊性,因此,这次修改《合伙企业法》在有限合伙企业一章中增加了一条规定:“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是,合伙协议另有约定的除外。”这是根据有限合伙企业的特点,本法在利润分配问题上作出的不同于普通合伙企业且比普通合伙企业更加灵活的规定。