【本条主旨】
本条是关于开除退伙的情形的规定。
【条文释义】
本条所称开除退伙(又称除名退伙),是指当某一合伙人违反有关法律、法规或合伙协议的规定时,被其他合伙人开除合伙的情形。
(一)开除退伙的事由
根据本条的规定,对合伙人进行除名退伙的事由如下:
1.未履行出资义务。依照合伙协议约定履行出资义务,是合伙人应承担的法定义务,也是合伙企业存续的基础。合伙企业是一种营利性组织,其进行生产和经营活动必须具有一定的财产,而合伙企业的原始取得只能是各合伙人的出资。合伙人出资既是合伙人对合伙企业应履行的义务,也是取得合伙企业资格的重要条件。未履行出资义务,是合伙人在合伙协议约定的缴付出资期限内,无故不履行其出资义务,从而构成违反合伙协议的毁约行为。根据民商法的一般原理,合伙人未履行出资义务一般应从以下几个方面综合判断和分析:
(1)合伙人以明示或者默示的方式向其他合伙人作出拒不出资的意思表示,应当属于未履行出资义务。
(2)合伙人未履行出资义务是在履行期限届满之后作出的,但如果合伙人明确地表示在出资期限届满之后也不履行出资义务,属于明示毁约,属于未履行出资义务的情形之一。
(3)合伙人未履行出资义务是指合伙人客观上没有出资,因此也应包括不可归责于合伙人的出资不能,例如用于出资的财产意外毁损或灭失,合伙协议约定该合伙人以劳务出资而其丧失该方面的技能,或者用于合伙人出资的知识产权的丧失等。
值得注意的是,合伙人未履行出资义务是指合伙人拒绝或者不能履行出资义务的行为,因此如果合伙人履行了部分出资义务,则不应属于未履行出资义务的情形。履行出资义务包括按出资方式出资、按出资比例出资、按出资数额出资、按出资期限出资。履行出资义务,是合伙人加入合伙企业并享有合伙企业各项权利的前提。未履行出资义务,说明合伙人已严重违约,合伙关系赖以存续的基础发生动摇,合伙关系无法继续存在,其他合伙人可以决议将未履行出资义务的合伙人除名。
2.因故意或者重大过失给合伙企业造成损失。在合伙企业存续期间,每个合伙人都负有相同的诚信义务,包括注意义务和忠实义务。所谓注意义务是指合伙人在履行自己职责和行使权利的过程中,应对企业、企业的其他合伙人和债权人承担适当和合理履行职责和行使权利的义务,如果合伙人没有尽到此种义务,则企业、企业的其他合伙人或债权人有权要求合伙人对自己的损失承担责任。所谓忠实义务,是指合伙人在履行自己职责和行使自己权力的过程中,必须最大限度地维护合伙企业、其他合伙人和债权人的利益,不得为自己谋取私利。
本法还要求合伙人应当忠于职守,依据法律或者合伙协议约定的义务。忠于职守就要求合伙人以诚实信用的态度对待合伙企业的工作,认真负责地维护合伙企业和债权人的合法权益。在处理具体事务中,合伙人不得利用职权收受贿赂或其他非法收入,为他人谋取非法收益,同时合伙人不得利用职权侵占合伙企业财产。如果合伙人在合伙企业存续期间有上述非法行为,则应当承担相应的法律责任。
如果合伙人因故意或者重大过失而给合伙企业造成损失的,合伙企业有权将其除名,并要求其赔偿损失。合伙人的故意行为是指合伙人明知自己的行为会产生损害合伙企业利益的后果,而希望或者放任这种结果发生。合伙人的重大过失行为是指合伙人处理具体事务过程中,法律有要求其特别注意的规定,而因为疏忽大意没有对该法律规定引起注意,或者虽然注意了,但是轻信可以避免,以致发生了不该发生的法律后果。
3.执行合伙企业事务时有不正当行为。合伙企业是一种将出资、经营、收益与风险融为一体的营利性组织。可以说,合伙企业是以共同经营为标志、以共享利益为动力、以共担风险为保证的,其既是利益共同体,也是责任共同体。合伙企业由全体合伙人共同经营管理,其议决方式由合伙协议加以规定。在法律上,全体合伙人都享有法定的业务执行权,合伙业务执行人的权利来源于全体合伙人的授权。合伙企业合伙人的盈亏分配可以按出资比例、也可以按合伙合同的约定进行分配。合伙人在执行合伙企业事务时有不正当行为,如因私利违背竞业禁止义务,说明该合伙人违背合伙人之间的相互依赖和彼此忠诚义务,其他合伙人在其利益受到损害时,可以决议将该合伙人除名。
4.发生合伙协议约定的事由。合伙协议是合伙人意思表示一致的产物。合伙人在不违背法律的情况下,可以通过合伙协议约定合伙企业合伙人的行为规则以及合伙人的除名事由。当这些除名事由出现时,合伙人可依照合伙协议的规定,将有关合伙人予以除名。
(二)开除退伙的程序
根据本条的规定,对合伙人予以除名的程序如下:一是经其他合伙人的一致同意。对合伙人除名,是合伙企业的重大事项,是合伙人作为一个整体的强制性决定,必须经其他合伙人的一致同意。这主要是考虑到合伙企业是典型的人合企业,合伙人之间存在密切的人身信赖,在管理上,则要求全体合伙人共同管理。就法定权利而言,全体合伙人都享有业务执行权。这与公司的管理方式完全不同。公司的管理权是依照《
公司法》的规定,由法定公司组织机构统一行使的,每个股东个人并不享有对公司事务的直接管理权。因此,法律上赋予每一位合伙人平等的经营管理权,这就要求重大事项必须经合伙人的一致同意。二是合伙企业作出除名决议。也就是说,经过其他合伙人一致同意后,还必须以合伙企业的名义作出决议。除名决议一般采用书面形式,并载明除名事由。三是将除名决议书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起,除名生效,被除名人退伙。
(三)开除退伙的起诉
开除退伙应当通过书面形式说明开除事由,以便于被除名人及时了解相关情况以及采取相应的措施或者反应。被除名人对除名决议有异议的,其可以在接到除名通知之日起30日内,按照管辖的规定向人民法院起诉,请求该合伙企业的开除退伙决定无效。