一、本条主旨
本条是关于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同如何处理的规定。
二、条文演变
本条对应《企业破产法（试行）》第26条。原条文是：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。”本条完善了解除的程序。从立法史的视角看，本条的最大变化之一在于其位置。在多份草案中，待履行合同的处理问题均作为破产程序中的特殊问题予以处理，因此多出现在破产清算章节。但在最后定稿时，考虑到待履行合同可能存在于所有类型的破产程序中，所以将其提前到破产申请和受理章节。此外，上述调整中还删去了有关合同解除后对方当事人的求偿权问题。
三、条文解读
在破产程序开始时，对债务人或者对方当事人一方已经履行完毕的合同，无需制定特别规则。这种情况下，如果未履行完毕的是债务人，对方当事人可以以相应的损害赔偿请求权作为可申报的债权；如果未履行完毕的是对方当事人，管理人应当要求其履行合同或者给予赔偿。但是，对于破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，必须作出处理，延续对债务人有利的合同，解除对债务人不利的合同，以使债务人财产最大化。
根据本条规定，只有对破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人才有决定继续履行合同或者解除合同的权利。此种合同要同时具备两个条件：一是合同成立的时间，必须是在破产申请受理前，即破产程序开始前；二是该合同的双方当事人均未履行完毕，包括双方当事人均未开始履行、双方均已开始履行但是均未履行完毕、一方已经开始履行但是未履行完毕同时另一方尚未开始履行这三种情形。
管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当按照有利于使债务人财产最大化的原则，行使决定继续履行或者解除的选择权。如果管理人决定继续履行，双方当事人都应当履行合同。如果管理人决定解除合同，对方当事人仅得以合同不履行所产生的损害赔偿请求权申报债权。管理人行使选择权应当在人民法院裁定受理破产申请之日起2个月内通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内予以答复，否则视为解除合同。这一规定有利于督促管理人对此类合同及时釆取行动，也可为对方当事人提供明确的预期，维护交易的稳定。
在管理人怠于行使选择权的情况下，对方当事人的权利处于不稳定状态，于交易安全不利，故法律还赋予对方当事人以催告权，以保护其利益。即对方当事人可以要求管理人作出履行或者解除合同的意思表示；如果管理人在收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。
由于继续履行与债务人订立的合同会给对方当事人带来很大的风险，破产法应当考虑为对方当事人提供保护措施。因此，本条规定，对于破产程序开始前成立并已开始履行的双务合同，债务人或者管理人决定继续履行的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
适用指引
一、债务人已经全部履行，对方当事人部分履行或者未履行
在此情形下，管理人应决定继续履行合同。如果不履行势必给债务人造成经济上的损失。继续履行合同时，由管理人接受对方当事人的履行。如果对方当事人已经违约，则管理人可以一并行使违约金、损害赔偿等所有合同项下的权利。
有疑问的是，如果继续履行合同对破产财产已经没有意义，比如，破产人与供应商签订的供货合同，破产人已经支付了全部价款，供应商尚未交付货物的情形，即使供应商向管理人交付了该货物，管理人也必须将货物变现。另一种有疑问的情形是，如果对方当事人的履行依约定须要长时间才能履行完毕的，管理人能否提前终止合同？在第一种情形，应认为管理人无权解除合同，对方当事人可以提出给付而免除自己在合同项下的债务，但管理人可以与对方当事人协商，在对方同意的情况下，解除合同或者变更履行方式。在第二种情形，如果允许对方当事人严格依照约定的履行期限履行，显然与破产程序的要求相冲突，因此，管理人应该与对方当事人协商解除合同、更改履行方式或者进行债权转让，对方当事人也应本于诚信原则进行合作，协商不成的应该认为管理人可以解除合同。
二、对方当事人已经全部履行，债务人未履行或者部分履行
对方当事人的债权可以作为破产债权申报，管理人在此情形下不得行使解除权。如果对方当事人在破产宣告前已经依法或依约定对破产人解除合同，则对方当事人依据合同解除所享有的给付之返还请求权也作为破产债权。
三、双方当事人均未完全履行
管理人可以根据债务人的利益解除合同也可以选择继续履行。对方当事人则没有这种选择权，其法律地位一直处于不确定状态，因此，对方当事人可以催告管理人在一定期限内作出选择，在规定期限内管理人未作明确答复的，视为合同解除。
（一）管理人行使解除权
此种情形下，适用合同解除的一般原理。管理人与对方当事人根据合同性质与破产目的，可以选择请求恢复原状，也可以采取其他补救措施，对方当事人在解除中另有损害的可以作为破产债权行使。管理人行使解除权时应该以保全破产财产为目的，并遵循诚信原则。例如，对方当事人已经履行了合同项下的主要义务，则不应该简单地解除合同并要求返还已经履行的给付。
（二）管理人选择继续履行
由于债务人在破产受理时处于不能清偿债务的困境，如果要求对方当事人如约履行合同，而对方当事人的请求权仅能作为破产债权则甚为不公，因此，为了保障对方当事人的利益，对方当事人的请求权属于优先债权。
有疑问的是，对方当事人可以作为优先债权行使的请求权是仅限于破产受理后继续履行合同而产生的请求对待给付的请求权，还是包括所有债务人尚未履行的债务包括违约损害赔偿。我们认为，对方当事人因债务人于破产申请受理前的违约产生的债权应该属于破产债权，与破产受理后因管理人的要求继续履行合同而产生的优先性债权性质不同，这类债权原则上不能在破产财产中优先受偿，否则会引起债权人之间的不平等待遇。当然对方当事人可以依据债务人的违约行为主张解除合同，以保护自己的权利，管理人如果认为确需继续履行合同的应与对方协商处理。
（三）原合同项下各项权利的处理
原合同项下的权利包括不安抗辩权、同时履行抗辩权等，对方当事人均可以继续行使。对方当事人依据合同应先履行债务的，可以以债务人经营状况严重恶化为由而中止履行，在管理人为对待给付或提供担保之前，对方当事人可以拒绝履行。
另外，在实践中有些合同约定一方当事人进入破产程序为合同的解除条件，这种约定削弱了管理人对继续履行合同或是解除合同的选择权的行使，不利于保全破产财产。
四、具体合同的处理方式
（一）所有权保留买卖合同
在双务合同中，当事人双方均承担合同义务，并且双方的义务具有对应关系，一方的义务就是对方的权利，反之亦然。双务合同是合同的主要形态，买卖合同是典型的双务合同，因此，所有权保留买卖合同也是典型的双务合同。一方面，买受人尚未履行完毕支付价款或者其他义务，未能满足合同约定的转移所有权至买受人的条件，因此，买受人尚未履行完毕其合同义务；另一方面，正是因为买受人尚未履行完毕其合同义务，出卖人对该标的物仍享有所有权，其尚未履行合同约定的转移所有权至买受人的义务，因此，出卖人也未完成自己的合同义务。基于以上分析，所有权保留买卖合同尚未履行完毕的认定标准有二：一是买受人尚未支付价款或者其他义务；二是出卖人尚未转移标的物的所有权至买受人。对于符合双方均未履行完毕的所有权保留合同，一方当事人破产时，其管理人行使挑拣履行的权利。
（二）租赁合同
租赁关系是一种长期的继续性的债权债务关系，由于现代社会对于居住权的重视，各国法律都对于房屋承租人提供了额外的保护。相应出租人破产时，管理人解除合同的权利被受到限制。另一方面，租赁合同项下的权利（承租权或者是出租权）也逐渐被认识到是一项财产权利，从保全破产财产的角度出发，破产中也不宜简单地将租赁合同一律解除。
承租人破产时，如果管理人（承租人）决定继续使用租赁物的，出租方收取租金的权利属于优先债权而得到有效的保障。如果管理人决定解除租赁合同的，即使租赁合同定有租赁期间，管理人的解除权也不受租赁期间的限制。如果该项出租权有一定财产价值，管理人亦可以依法律规定予以变现转让，扩大破产财产。在此有疑问的是，承租人破产时出租人能否解除租赁合同。我们认为，在承租人破产的场合，由于承租权在现代经济中有重要的财产价值，因此，从保全破产财产的角度出发，应该认为出租人不能仅以承租人破产为由解除租赁合同。
出租人破产时，管理人对承租人的租金债权属于破产财产。由于租赁关系的存在并不会严重影响租赁财产的变现，管理人自可以将负有租赁合同的财产直接变现。因此，为保护承租人利益，管理人在此的解除权应该受到限制。
（三）劳动合同
按劳动合同的性质，合同在期限届满之前，双方当事人都无权解除合同。但在雇主宣告破产的情况下，为了避免破产费用的支出，继续履行劳动合同已无必要，管理人可以根据需要在破产期间继续聘用受雇人，也可以解除劳动合同。同时为了保护受雇人，许多国家法律规定，在雇主破产时受雇人亦有合同解除权。
