一、本条主旨
本条是关于管理人应当向债务人的董事、监事和高级管理人员追回有关财产的规定。
二、条文演变
《企业破产法(试行)》没有相关规定,本条为《企业破产法》新增加的条文,对管理人应该追回的财产进行进一步的规定。
三、条文解读
依据我国《
公司法》的有关规定,公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。董事、高级管理人员不得有下列行为:(1)挪用公司资金;(2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(3)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(5)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(6)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(7)擅自披露公司秘密;(8)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
由上述规定可以看出,不得利用职权从企业获取非正常收入和侵占企业财产,是公司董事、监事和高级管理人员负担的一项法定义务。因此,债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,不应当属于其个人所有而仍然应当属于企业的财产,在该财产被债务人的董事、经理或者其他负责人占有后,管理人有权力,并且也有义务去追回并将其纳入破产财产的范围。[1]
适用指引
依据本条的规定,管理人应当追回的财产包括债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产。认定一项收入或者财产是否属于本条规定的“非正常收入”和“侵占的财产”,应当依据有关法律的规定来判断。例如,债务人企业的董事、监事和高级管理人员依据劳动合同的规定,从企业获取的正当的工资、奖金、津贴等,属于董事、监事或者高级管理人员的合法收入而不是本条所称的“非正常收入”,但是,董事、经理或者其他负责人利用职权获取的商业回扣等,则不属于其合法的收入而构成本条所称的“非正常收入”;一项财产是否属于“侵占的财产”同样也要依据有关的法律规范来判断。此外,本条所规定的“董事”“监事”和“高级管理人员”可以依据《公司法》等有关法律规范的规定来界定,其中,“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。[2]
由于本条并未具体规定何谓“非正常收入”,也没有规定管理人如何追回“非正常收入”及追回的财产如何处理等问题,导致在实践中对于“非正常收入”的判定和处理存在困难。为了有效解决这些问题,《企业破产法规定(二)》第24条对“非正常收入”的范围、追回的途径及追回的破产财产如何处理作出了较为明确的规定。该条第1款第1项规定的绩效奖金是最常见的企业董事、监事和高级管理人员利用职权获取的非正常收入;第2项规定的普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入实际上是将董事、监事和高级管理人员的工资置于普通职工工资同等受偿地位,董事、监事和高级管理人员不得利用职权优先受偿;第3项作为兜底条款,为法官自由裁量预留了空间。该条款第2款明确了管理人追回非正常收入的途径,即管理人可通过诉讼程序追回,追回的非正常收入属于债务人财产。该条第3款明确了管理人如何处理追回的非正常收入,即债务人的董事、监事和高级管理人员因返还绩效奖金等非正常收入形成的债权,可以作为普通破产债权清偿;因返还普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入非正常收入形成的债权,依据《企业破产法》第113条第3款的规定,按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿;高出该企业职工平均工资计算的部分,可以作为普通破产债权清偿。