一、本条主旨
本条是关于取回权的一般规定。
二、条文演变
本条对应《企业破产法(试行)》第29条,即:“破产企业内属于他人的财产,由该财产的权利人通过清算组取回。”相比较而言,本条增加了但书规定,对应本法第76条。
三、条文解读
(一)取回权的概念
取回权,顾名思义就是指在破产程序中,对于不属于债务人的财产,其所有权人或者其他权利人不依照破产程序,通过管理人将该财产予以取回的权利。
进入破产程序以后,为了对债务人的财产予以保全,按照本法的规定,要由管理人接管债务人占有或者控制的所有财产。这些财产中可能大部分都是属于债务人所有,但也可能有些财产并不属于债务人所有。按照本法第30条的规定,只有“破产案件受理时属于债务人的全部财产,以及破产案件受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产”。对不属于债务人的财产,其所有权人或者其他物权人可以依照本条的规定,通过管理人予以取回。
(二)取回权的标的
取回权属于民法上物的请求权的一种表现形式,其所针对的是特定的财产。如果在权利人行使取回权之前,取回权标的物毁损或者灭失,此时取回权的基础消失,权利人只能依据由物的请求权转换成债的损害赔偿请求权向管理人申报债权。也就是说,在取回权标的物灭失或者毁损的情况下,取回权人只能追究债务人的违约或者侵权责任,并以违约或者侵权债权人的身份申报债权。
(三)取回权的行使
按照本条的规定,权利人行使取回权应当向管理人主张。如果管理人对此予以拒绝,权利人可以向法院提出取回权确认之诉,对于法院予以确认的取回权,管理人不得拒绝权利人的取回请求。
(四)对取回权行使的限制
本条规定,人民法院受理破产申请后,债务人占有的、不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是,本法另有规定的除外。
财产权利人行使取回权,不受约定条件的限制。即使债务人依据合同约定仍有权占有该财产,但在对债务人的破产申请被人民法院受理后,财产权利人就可以行使取回权,取回该财产。例如,债务人依据租赁合同的约定占有出租人的财产,在债务人破产时,即使租赁合同仍未到期,出租人也可以取回租赁物,管理人不能以合同未到期拒绝出租人行使取回权。这是取回权行使的一般原则。
但是,如果本法对取回权的行使有限制规定的,应当从其规定。《企业破产法》第76条规定,债务人合法占有的他人财产,该财产的权利人在重整期间要求取回的,应当符合事先约定的条件。按照这一规定,财产权利人在重整期间行使取回权的,应当按照其与债务人事先约定的条件办理。例如,出租人行使取回权的,如果是在重整期间,就得等到租赁合同到期后方可行使。[1]
适用指引
一、货款取回权的行使
最高人民法院曾就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司(以下简称五彩购物广场)破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题答复河南省高级人民法院。明确董桂琴等50家商户与五彩购物广场形成了委托收取销售货款的关系,现有证据不能证明五彩购物广场对所收取的货款开立专门账户加以管理,即五彩购物广场代收的货款没有特定化。由于货币作为动产的特殊属性,董桂琴等50家商户对没有特定化的货款不具有所有权关系,在企业破产还债程序中不能行使取回权,可以普通债权人的身份参与破产财产的分配。
二、证券公司客户对被违规挪用资金和证券等财产取回权的行使
最高人民法院曾就上诉人宁波金昌实业投资有限公司与被上诉人西北证券有限责任公司破产清算组取回权纠纷一案答复宁夏回族自治区高级人民法院。载明在2007年11月20日召开的全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上,已经明确了对证券公司违规挪用的客户证券资产被追回后,客户在证券公司破产程序中能否对该部分资产行使取回权问题的处理原则:如果证券公司违规挪用客户资金和证券,关系清楚、财产并未混同,管理人追回后,可由相关权利人行使代偿性取回权。
三、本条“但书”的理解适用
本条但书对应《企业破产法》第76条规定,即债务人合法占有的他人财产,该财产的权利人在重整期间要求取回的,应当符合事先约定的条件。按照这一规定,财产权利人在重整期间行使取回权的,应当按照其与债务人事先约定的条件办理,即只有符合双方事先约定的条件,财产权利人的取回权才能得到支持。但这也不是绝对的,如果因管理人或者自行管理的债务人违反约定,可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的,重整期间财产权利人的取回权也能得到支持,以在保障债务人重整顺利和财产权利人合法权益保护之间适度平衡。具体规定详见《企业破产法规定(二)》第40条。