一、本条主旨
本条是关于债务人的特定财产享有的担保权受重整期间的影响和重整人为新借款设定担保的规定。
二、条文演变
《企业破产法（试行）》中没有类似规定，本条为新增条款。不同时期草案中条文的结构大致相同，均包括担保权暂停行使及其例外和重整期间借款问题。如《企业破产与重整法》（2000年6月草案）第86条规定：“在重整期间，债务人的抵押权人、质权人和留置权人，不得对担保物权行使处分权利。但是，质物、留置物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人、留置权人权利的，质权人、留置权人可以拍卖或者变卖质物、留置物，并将所得价款提存。为债务人继续营业，管理人可以取回质物、留置物，但应当提供替代担保。”第87条规定：“在重整期间，债务人为继续营业而负担的债务，视为共益债务。在重整期间，债务人为继续营业而借款的，可以将尚未成为担保权标的物的财产作为该债权的担保。对于前款规定的借款应当限定用途，并对其使用实施必要的控制和监督。”《企业破产法》（2004年10月草案）第71条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权和法律规定的优先权暂停行使。但是，担保权或者优先权的标的物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人或者优先权人权利，权利人请求恢复行使担保权或者优先权，人民法院应当批准。债务人或者管理人为继续营业，可以取回质物、留置物，但应当提供替代担保。”第72条规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而负担的债务，视为共益债务。在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以将尚未成为担保权标的物的财产作为该债权的担保。对于前款规定的借款应当限定用途，并对其使用实施必要的控制和监督。”本条文中规定得更为简洁和笼统。
三、条文解读
（一）在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使
关于对债务人的特定财产享有的担保权受破产程序冻结效力影响的程度，各国家和地区破产法律规定有较大不同，因为对一些担保债权人而言，阻止其自己行使其担保物权可能比较困难，例如，留置权和质权，而且要平衡一些相竞利益，比如，尊重担保债权人对设押资产的优先受偿权、尽量减少中止对设押资产价值的影响和为全体债权人实现资产价值最大化以及确保将有生存能力的债务人成功重整所必需的一切资产置于破产程序的控制之下等。债权人要求债务人为保护其债权而出具担保，以防债务人无法偿债。因此，对于任何将会降低担保债权人收债能力的确定性和减损担保权益价值的措施，例如，对担保债权人适用中止，都需要认真加以考虑。这样的措施最终不仅有损于当事方在其商业往来中的意思自治和遵守商业交易的重要性，而且不利于获得可承受的信贷（担保权益提供的保护功能一旦下降，信贷价格就会上升，以抵消更大的风险）。有些破产法把有担保的债权人排除在中止范围以外，这种破产法强调鼓励债务人和债权人在启动程序之前进行谈判，以便对程序的进行方式达成一致意见。然而，越来越多的破产法承认，允许担保债权人随意执行其对设押资产的权利重整可能不利于实现重整程序的基本目标，尤其是企业经营所必备的机器设备、设施等设定担保的情况。因此，为了企业的复兴和债权人的一般利益，令持有担保权的个别债权人在权利行使上作出暂时的忍让，应该说是公平的。
（二）恢复行使担保权的条件
为了给对债务人的特定财产享有担保权的债权以充分保护，本条规定在满足以下三个条件时，可以恢复行使担保权：一是担保物有损坏或者价值明显减少的可能。造成担保物有损害或者价值明显减少的可能的情况，主要有标的物价格下跌、财产意外保险的阙如以及不易保质财产的变质等。二是足以危害担保权人权利。只要担保权益足够，超额担保的债权人提起的申请通常会被驳回，同样，处于劣势地位的债权人，其担保债权因为更优先的担保权的存在而几乎形同虚设，即使标的物价值再下降，也不会进一步减少他的担保权益。三是需经人民法院批准恢复行使担保权。这也是为了促成重整成功而设的一道防线，赋予了人民法院自由裁量权。当债务人提供充分的替代担保时，人民法院可以驳回债权人的申请。
（三）在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保
在重整期间，债务人或者管理人面临的首要问题之一，是在重整计划制定和通过之前为继续营业提供资金。获得贷款几乎对于所有的企业复兴程序都是必不可少的。然而，一个重整企业获取贷款总是比一个正常营业中的企业困难得多，原因就是重整企业处于或濒临破产的状态，缺乏充分的信用基础。解决这个问题的唯一办法，就是强化对新债权的保障——赋予其优先清偿的地位或者提供财产担保。根据本法第42条的规定，为债务人继续营业而负担的债务为共益债务，因此，在重整期间，为债务人的继续营业而借款的，作为共益债务得到优先清偿。但问题是，借款给债务人对于债权人而言风险是最大的，共益债务的优待未必能吸引债权人贷款给债务人，因此，有必要给予贷款人进一步的保护。根据本条规定，贷款人可以要求债务人或者管理人为该债权设定担保，确保即使不能用所有的债务人财产到期随时清偿，也可以在设有担保权的财产中优先受偿。
适用指引
一、坚持重整期间担保权暂停行使为原则，恢复行使为例外
破产程序启动后，担保债权人往往希望立即实现债权，无担保债权人则更希望债务人能继续经营以实现更高清偿率。在以上两者诉求之间找到一个恰当的平衡点，是企业重整制度设计的关键。而法院的关键任务，则是裁决担保债权人是否可以突破冻结继续行权。债务人进入重整程序之前，为了增加融资维持营业价值，通常会应债权人要求设置担保权来获得融资，其主要财产均已设置担保权的情况下，用于抵押或者质押的债务人财产一般是债务人的核心资产，也是重整价值的重要因素之一，重整程序中担保权的暂停行使对债务人能否重整成功至关重要。因此，人民法院应当坚持本条规定的担保权暂停行使原则，正确适用《全国法院民商事审判会议纪要》对例外情形的规定。虽然在实践中存在恶意侵害担保权的现象，但不宜矫枉过正，过度保护担保权人利益和恶意侵害担保权人利益均不可取。重整程序中，要依法平衡保护担保权人的合法权益和企业重整价值，否则将破坏重整程序的功能设计。
二、合理判断有担保权的债务人财产是否为重整所必需
联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》立法建议第51条指出破产法应规定，担保债权人可请求准许救济而免于破产程序启动时所用的那些措施。值得我国借鉴的是，重整程序中设定担保的债务人财产是否属于重整必需的财产，是重整程序中法院决定批准担保权人行使权利的重要考量因素之一。因此，重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保权的债务人财产是否为重整所必需，从而充分保护不影响重整程序的担保权人及时实现债权的利益。
三、法院应当不批准担保权人恢复行使权利申请的情形
根据本条的规定，原则上担保权在重整期间应当暂停行使，例外情形是“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”。反向解释的结论应当是，担保权人申请恢复行使担保权应当满足的条件是“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”。因此，《全国法院民商事审判会议纪要》规定了下列两种情形属于人民法院应当裁定不批准担保权人恢复行使权利的情形：第一，担保权人应当对“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”这一事实承担举证责任，担保权人不能证明这一条件成就的，人民法院应当裁定不批准担保权人的恢复行使权利申请；第二，虽然担保权人完成了对“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”的举证责任，但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或补偿的，在充分保护担保权人利益的前提下，为了保障重整程序的制度目标，人民法院亦应当裁定不批准担保权人的恢复行使权利申请。
四、担保权人申请恢复行使权利的程序和救济途径
本条未明确规定担保权人申请恢复行使权利的程序和救济途径。为了完善重整期间冻结担保权的特殊制度安排，充分保护担保权人的合法权益，《全国法院民商事审判会议纪要》规定了人民法院对担保权人申请的审查期限以及担保权人不服人民法院相关裁定的复议权。同时，基于担保物的处置权归管理人或者自行管理的债务人，《全国法院民商事审判会议纪要》规定人民法院批准担保权人恢复行使权利的，管理人或者自行管理的债务人应当在规定期限内启动担保物的处置程序，保障担保权人及时行使变现权。
五、破产清算和和解程序中应允许担保债权人变现担保物
本条规定原则上担保权在重整期间应当暂停行使是为了保护债务人重整的资产基础，保障企业挽救的顺利推进，为了保护包括债权人、债务人和经济社会平稳发展等整体利益而不得不设置规则要求担保债权人暂时作出必要的让步。而担保债权优先受偿权的行使不受破产清算与和解程序的限制，因为担保债权人优先受偿权的行使不会影响其他破产当事人的正当权利，也不会影响到破产程序的进行，可以单独、及时优先受偿。况且，物权担保设立之目的，就是在债务人失去清偿能力时，仍能使债权人从其特定担保财产上得到优先清偿。如在债务人破产即丧失清偿能力最为严重的情况下，债权人的优先受偿权利反而受到限制，那就与立法之宗旨及当事人设立担保的本意相违背了。《企业破产法》第96条第2款规定，对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。《全国法院破产审判会议纪要》第25条对此进一步予以明确，规定在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。
六、重整期间借款
占有一定数量的资金是一个企业生产经营的重要条件。但是，在重整期间的企业，由于其处于破产或濒临破产的状态，缺乏充分的信用基础，所以，它获取资金要比在正常营业中的企业困难得多，贷款人为了保障其债权，通常要求在重整期间的企业为其借款提供担保。为了使债务人在重整期间能够获得继续营业所需的资金，实现重整的目的，本条允许债务人或者管理人为继续营业进行借款时，为该借款设定担保。《企业破产法规定（三）》第2条明确规定上述借款可作为共益债务优先清偿。但此处的借款必须严格限定在“为债务人继续营业”的目的范围内，即债务人为维持营业的常态性和提升其营业价值所必需的周转资金等而举借的款项。不包括债务人根据重整计划所获得的融资借款，该种借款在重整转清算后的清偿安排问题需放到重整计划草案的制定、表决和裁定认可的法律框架下考虑，经由债权人、股东、投资人等各方利害关系主体充分协商其法律性质和清偿顺位。
为债务人继续营业而借款可被认定为共益债务，优先于普通债权随时清偿，但不得影响此前已就债务人特定财产设定担保的债权人的利益。如果出借人认为共益债务不足以保障借款的清偿，可以要求提供担保。新设立的担保须遵守《
民法典》第414条规定的清偿顺位。根据《企业破产法》第26条规定，在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续债务人营业或者有本法第69条规定行为之一的（包括借款），应当经人民法院许可。在第一次债权人会议召开之时或之后，管理人决定继续营业、为继续营业而借款、为借款设定担保的，属于本法第61条规定的“决定继续或者停止债务人的营业”“通过债务人财产的管理方案”，属于债权人会议的法定职权，应经过债权人会议决议通过。
