一、本条主旨
本条是关于别除权的规定。
二、条文演变
《企业破产法》（2004年6月草案）将本文分为两款表述：“对破产人的财产或者财产权利享有的抵押权、质权和留置权为别除权，该权利人为别除权人。别除权人享有就别除权标的物优先受偿的权利。”《企业破产法》（2004年10月草案）又将本条修改为：“对破产人的特定财产享有抵押权、质权、留置权或者法律规定的优先权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”[1]最终颁布的《企业破产法》未在表述中使用“别除权”的表述，也未使用列举的方式表述别除权的基础权利类型，而是统一表述为“对破产人的特定财产享有担保权的权利人”，保持了别除权基础权利来源的开放性。
三、条文解读
（一）关于别除权的概念
别除权的概念是指在破产程序开始之前，就债务人的特定财产上设定了担保物权或者存在其他特别优先权的，于债务人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序个别优先受偿的权利。别除权是德国、日本等大陆法系国家破产法中的一项制度，是现代破产制度的一项重要组成部分。它是由破产人特定财产上已存在的担保物权或法定优先权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所设。别除权的名称是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。本条虽未采用别除权的概念，但该条规定的权利在破产法理论上即称之为别除权。最高人民法院于2008年2月4日发布的《民事案件案由规定》（法发〔2008〕11号），在与破产有关的纠纷案由中首次使用别除权的概念，确定别除权纠纷案由。该案由可以清晰反映审理企业破产案件中优先受偿问题所涉及的民事法律关系的性质，而且通俗易懂。因对债务人特定财产享有优先受偿权的权利类型，不仅包括担保物权，还包括法律确立的其他法定优先权，所以“别除权”相比“有财产担保的债权”更为确切和科学。
另外，因为别除权的基础权利为担保物权和法定优先权，而担保物权并不仅限于破产债权人享有；如果破产人以特定财产对第三人的债务提供担保，该第三人的债权人虽然不是破产人的“有担保的债权人”，也应属于别除权人。因此，本条规定，对债务人的特定财产享有抵押等担保物权的“权利人”，对该特定财产享有优先受偿的权利，而并不仅限于有担保的破产债权人，也应包括其他对债务人特定财产享有担保物权的权利人。
（二）关于别除权的权利人
按照文义解释，本条规定的可以在破产程序中行使别除权的权利人包括：对破产人的特定财产享有抵押权、质权、留置权的权利人，以及基于所有权保留合同、融资租赁合同、保理合同等具有担保功能的合同对特定财产享有担保权的权利人，即按照《
民法典》《民法典担保制度解释》的规定，对破产人的特定财产享有担保物权的人。如前所述，别除权实质上是法定的特别债权在破产程序中得以优先受偿的权利。这种法定的特别权利即构成了别除权的基础，属于别除权的基础权利。一般来说，担保物权是别除权最主要的基础权利，但别除权又不限于担保物权，其还包括法律确立的其他法定优先权。例如，《民法典》第807条规定的承包人享有的建设工程价款优先受偿权，而且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条明确了建设工程优先受偿权优于抵押权，因此，如果发包人破产，则承包人的建设工程价款优先受偿权在破产程序中即为别除权。再如《
海商法》第21条规定的船舶优先权，《
民用航空法》第18条规定的民用航空器优先权，而且根据《海商法》第25条第1款的规定，“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”根据《民用航空法》第22条的规定，“民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿。”
适用指引
一、担保权人权利的行使与限制
担保权人在破产程序中应当如何行使权利以及如何保护其权利，是一个在理论和实践中都相当有争议并具研究价值的问题。破产程序中的担保权人以破产程序开始前对债务人特定财产成立担保物权为基础，是物权法律制度、担保法律制度等有关担保权利优先性和排他性效力在企业破产法上的延伸和体现。因此，在理论上，其可不受破产程序的约束，优于其他债权人单独、及时受偿，以确保担保物权本身立法目的和制度价值得到实现。但是出于保障对企业进行挽救的需要，担保权人权利的行使仍然要受到重整程序的适当限制。此外，出于程序设计需要和立法目标实现，《企业破产法》第96条规定，和解程序中担保权人权利行使不受限制。
实践中，争议比较大的是破产清算程序中担保权人能否随时行使优先受偿权的问题。主张担保权人行使优先受偿权仍应受到破产清算程序约束的理由主要是，根据《企业破产法》的规定，担保财产也属于债务人财产或破产财产，即便是没有放弃优先受偿权的担保债权人，也有权对管理人制定的财产管理方案、变价方案进行表决，这意味着担保财产应当由管理人统一进行管理和变价。此外，《企业破产法》还规定了破产财产整体处置的原则，因此，《企业破产法》第109条规定的优先受偿权仅指担保权人对变现价款享有优先受偿权。
主张担保权人可不受破产清算程序限制随时行使权利的观点认为：第一，担保权人优先受偿权不限于就变现价款的优先受偿权，还应包括对担保财产实现的权利即变现权，[2]在破产程序中确保担保权人优先受偿的权利，是各国家和地区破产法普遍接受的一项原则。第二，《企业破产法》规定重整程序中担保权暂停行使，但对清算程序中担保权的行使没有限制。如果担保物权的行使也要受到债权人会议表决程序的制约，将大大延缓破产程序的推进，从而使当前本已经非常突出的破产案件审理程序冗长的问题更加突出。第三，在大力推进破产财产网络司法拍卖的情况下，主要担保财产是通过公开、公平、公正和完全竞争的方式进行处置，可以平衡保护担保债权人和普通债权人的利益。
对此，《破产审判会议纪要》采纳了后一种观点。针对实践中担保权人任意行使优先受偿权导致财产分离处置降低整体处置效益，损害普通债权人受偿权的情形，以及普通债权人利用债权人会议决议阻却、破坏担保权人优先受偿的现象，该《纪要》第25条规定，破产清算程序中，担保权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权为原则，单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置为例外，从而依法平衡保护担保权人与普通债权人的利益。除此之外，享有担保权的债权人仍应一般性地遵守申报债权、债权人会议核查债权表等程序。但是，值得注意的是，在人民法院宣告债务人破产之前，人民法院是否受理重整申请或者和解申请尚不确定。实践中不乏管理人在第一次债权人会议前就允许担保物的实现，从而可能导致债务人丧失营业价值的情况。对此，可以对照该《纪要》第23条的规定，“人民法院受理破产清算申请后，第一次债权人会议上无人提出重整或和解申请的，管理人应当在债权审核确认和必要的审计、资产评估后，及时向人民法院提出宣告破产的申请”。在第一次债权人会议召开前，原则上暂时中止担保物的变现。
二、抵押人破产时抵押预告登记的效力
预告登记是在本登记暂时无法办理时当事人为确保将来取得物权而办理的一种特殊登记。由于抵押权本身无法阻止抵押人转让抵押物或者在抵押物上为他人再次设定抵押权，因此，债权人办理抵押预告登记后，亦无法阻止抵押人转让标的物或者再次以标的物设定担保物权。就此而言，当事人办理抵押预告登记的目的在于当能够办理抵押登记时，其能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位，而不在于防止抵押人再次处分标的物。当然，预告登记权利人主张抵押权自预告登记之日起设立，必须以已经具备办理抵押登记的条件为前提。但问题是，在抵押人破产时，如果预告登记权利人仍然不具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人是否对标的物享有优先受偿权。考虑到抵押预告登记权利人无法等到办理抵押登记的条件具备时再主张优先受偿权，《民法典担保制度解释》第52条第2款参照《企业破产法》关于破产程序中债权加速到期的相关规定，赋予抵押预告登记具有抵押登记的效力，抵押预告登记权利人可以就抵押财产优先受偿。但是，为了不损害第三人的利益，预告登记权利人的优先受偿范围应以受理破产申请时抵押财产的价值为限。另外，《企业破产法》第31条第3项规定，在人民法院受理破产申请前1年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。据此，债务人在人民法院受理破产申请前1年内办理的，且系为没有财产担保的债务设立的抵押预告登记，不享有破产保护效力。
三、未登记之动产抵押权在破产程序中的效力
《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”基于物权优先于债权的民法理论，这里的善意第三人主要是指已经取得对标的物占有的买受人或者承租人，因为在第三人是普通债权人的情形下，无论第三人为善意还是恶意，抵押权人都是可以对抗的，而已经取得占有的买受人或者承租人要么已经取得物权，要么取得了具有一定物权效力的债权，因此，只有在第三人为恶意的情形下，抵押权人才能对其主张权利。但《民法典》就担保物权制度进行了重大发展，其中一个重要的思路是尽可能消除“隐形担保”，而未办理登记的动产抵押权就是一种典型的隐形担保。正因如此，《民法典担保制度解释》第54条在对“善意第三人”进行解释时，并未将其严格限制在善意的物权人，而是扩大至特定情形下的善意债权人，其中便包括抵押人破产情形下的其他债权人。在抵押人进入破产程序后，由于抵押人的其他债权人既有可能是善意的，也有可能是恶意的，认定未经登记的抵押权具有对抗效力将可能带来不公平的结果，也与破产程序追求债权人公平受偿的理念相冲突，因此，未办理抵押登记的抵押权人主张优先受偿的，人民法院亦不应予以支持。另外，根据《民法典担保制度解释》第67条的规定，“在所有权保留买卖、融资租赁合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的‘善意第三人’的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理”。
四、管理、处分担保财产所发生费用的承担
《企业破产法规定（二）》第3条第2款规定：“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”有观点基于此认为，破产费用、共益债务中属于管理、处分担保财产的费用也应在担保债权受偿后清偿。我们认为这种观点是不妥的。根据《民法典》第389条的规定，“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。”在担保物变价后，管理、处分担保物的费用均应当从担保财产的变价款中优先支付，剩余部分再用于清偿担保债权。有争议的是，在债务人全部财产都被设置担保物权的情况下，不属于为担保财产利益而支付的破产费用和共益债务，能否从担保财产中优先支付。我们认为，此时破产程序已是为担保债权人的利益而进行，担保债权人应承担无担保财产不足以支付的全部破产费用和共益债务。[3]
五、担保权人的优先受偿不属于破产财产分配方案决议内容
破产实务中，有的破产案件中将担保权人对特定财产的优先受偿作为破产财产分配方案决议内容提交债权人会议表决。该种做法并不妥当。破产清算程序中，特定财产变价后担保权人可向管理人主张优先受偿，对担保权人的优先清偿不属于破产财产分配方案决议内容，担保物权人未放弃优先受偿权利的，对破产财产分配方案也不享有表决权，因优先受偿范围或顺位发生争议的，担保物权人有权单独提起诉讼，此为别除权纠纷。前述做法实质以债权人会议多数意志剥夺了担保权人个体法定权利，担保权人有权依据《企业破产法规定（三）》第12条的规定申请人民法院撤销该决议。
另外，根据最高人民法院2011年10月印发的《管理人破产程序工作文书样式（试行）》中破产财产分配方案的样式，担保权人的优先受偿虽不属于破产财产分配方案决议内容，但为全面反映破产人财产的分配情况，可以在《破产财产分配方案》中附带列明特定财产的清偿处置情况。
