一、本条主旨
本条是关于破产人的保证人和其他连带债务人继续承担清偿责任的规定。
二、条文演变
《企业破产法（试行）》中未对保证人和其他连带债务人的责任进行规定。《企业破产法（草案）》中关于本条的表述为：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产案件终结后，对债权人未依破产清算程序受偿的债权，应当继续承担清偿责任。”[1]最终的《企业破产法》将“对债权人未依破产清算程序受偿的债权，应当继续承担清偿责任”修改为“对债权人依照破产清算程序未受偿的债权，依法继续承担清偿责任”。其一，修改后的条文将关注点放在参与到破产清算程序但未足额受偿的债权人，表述更为准确。其二，避免产生鼓励债权人怠于申报债权、怠于参与破产程序的歧义。
三、条文解读
企业法人因破产程序终结而终止，债务因其法人终止而不再清偿，但是债务人破产并非债权消灭的原因。债权人依照破产程序未得到全部清偿的债权，除非该债权人有免除的意思表示外，并不因为债务人破产而消灭。通常情况下，债权人因为债务人破产其债权无法得到满足，应理解为不能从已破产的债务人处得到清偿，但并不排除从第三人处得到清偿。存有保证人或连带债务人的情况下，债权人之债权仍然存在。在保证担保的情况下，债权仍然可以从债务人的保证人和其他连带债务人处得到清偿。保证人和其他连带责任的债务人并不因为债务人破产而免除保证和连带责任，对债权人的清偿责任不受影响。破产程序终结后，债权人以其未受清偿的债权部分，向破产人的保证人和其他连带债务人继续追偿。
适用指引
一、关于债权人同时主张保证责任的问题
关于债务人进入破产程序后，债权人在破产程序中申报债权和向担保人主张权利之间的关系，即债权人能否在申报全部债权的同时要求担保人承担担保责任，《企业破产法》并未作出限制。原《担保法解释》第44条第1款规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”但对该条款的理解，理论中存在择一说和并行说两种不同观点。择一说认为，破产程序中，债权人申报债权或向保证人主张权利只能择一行使，即如果已经选择了申报债权，则不能同时要求保证人承担保证责任，反之亦然。择一说的主要理由为避免债权人双重受偿。并行说则主张前述两种权利并行不悖，债权人既可以申报债权，同时又可以向保证人主张保证责任。对此，《最高人民法院对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》［（2002）民二他字第32号］也曾规定：“对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国
民事诉讼法》第一百三十六第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”据此，破产程序进行中，人民法院对于债权人对保证人提起的保证责任纠纷诉讼应当受理，且在受理后可以采取中止审理或径行判决两种处理方式。该答复一定程度上认可了并行说的观点，即允许债权人在申报债权的同时起诉要求保证人承担责任，但在明确具体责任金额时，答复给出的两种处理方式实际上都需以破产程序确定债权人受偿份额为前提，因此，并行说在实践中的意义主要在于赋予债权人起诉的权利，而并未在实体层面彻底解决债权人的受偿问题，不利于债权人的保证担保利益及时实现。
目前，《
民法典担保制度解释》第23条第1款予以了明确：“人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。”根据本款的规定，债务人破产程序的启动不影响债权人向担保人主张担保责任。此外，本款在文字上采用了人民法院应予“支持”的表述，这意味着人民法院不仅仅只是受理保证责任诉讼，而是应对债权人的主张予以实体审理并作出相应判决，因此，本款实际上采纳的是并行说的观点。
此外，并行说的观点还体现在《企业破产法规定（三）》第5条第1款的规定上。该条规定，债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报全部债权。
二、关于保证人行使追偿权的问题
承接前文，采纳并行说的观点，随之需要解决的便是如何理顺保证人承担责任与求偿权之间的程序关系，同时避免债权人获得双重受偿。
（一）承担保证责任后的代替受偿及其限制
根据《企业破产法》第51条的规定，保证人承担责任后可以其对债务人的求偿权申报债权。根据该条精神，如果债权人先行从保证人处获得全部清偿，且之前债权人已经申报全部债权的，虽然保证人不得再行申报债权，但保证人可通过申请转付债权人在破产程序相应清偿份额的方式，替代债权人在破产程序中受偿，从而确保对债务人追偿权的行使。《破产审判会议纪要》第31条也对此进一步予以了明确：“破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。”但是，如果保证人仅清偿部分债务，债权人在保证人处未获得全部清偿的，虽然保证人依法享有追偿权，但根据《民法典》第700条关于保证人行使追偿权不得损害债权人利益的规定，故《民法典担保制度解释》第23条第2款中明确规定，“在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿”。根据保证原理，保证人是代债务人清偿债务，因此，在债务人所有财产不足以清偿全部债务时，债务人应当先履行主债务，而不能向担保人支付，否则就会损害债权人的利益，因为主债务人和保证人对于债权人而言，都是债务人。只有在满足了债权人的债权的情况下，保证人才能对主债务人行使追偿权。在债权人、债务人、保证人这三者的关系中，债务人和保证人的关系属于内部关系，债务人、保证人与债权人的关系属于外部关系。在内部关系与外部关系相冲突的情况下，应当优先满足外部关系。但是，如果债权人在破产程序中和从保证人处获得的受偿总额超过债权额，基于禁止超额受偿的原则，担保人有权请求债权人就超出部分在其承担保证责任的范围内予以返还。根据《企业破产法规定（三）》第5条的规定，在债务人、保证人均进入破产程序的情形下，依然应贯彻上述思路。实务中，为避免债权人超额受偿现象的出现，保证人在清偿了全部或部分债权后，应当主动向债务人的管理人提供相应的清偿凭证，披露保证责任的承担信息，管理人也应及时向保证人反馈对债权人清偿债权的进展与结果。
以上是关于债务人破产程序终结前，保证人承担全部或部分保证责任后如何行使追偿权的规定。若保证人在债务人破产程序终结后承担保证责任，基于破产程序的特殊性，此时保证人的追偿权也会受到限制。对于破产清算程序而言，破产程序终结后，债务人主体资格消灭，自然不存在追偿的问题。保证人向债权人清偿而受到的损失，正是担保的风险所在，应自行承担。但在破产重整程序和破产和解程序中，因为债务人主体资格仍然存续，保证人承担保证责任后，能否向重整计划或者和解协议执行完毕后的债务人追偿，依然是需要回答的问题。对此，《破产审判会议纪要》第31条、《民法典担保制度解释》第23条第3款均予以了明确，保证人承担保证责任后，不得再向重整或和解后的债务人行使追偿权。理由在于，根据《企业破产法》第94条、第104条的规定，按照重整计划或者和解协议减免的债务，自重整计划或者和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。也就是说，对应的债务人的该部分债务将实际获得免责。对于保证人而言，其就债权人剩余债权承担保证责任后，如果仍向重整后或者和解后的债务人追偿，则意味着实质上源于同一债务的普通债权，在债务人处获得了两次清偿，导致该笔债权清偿率高于其他同类债权的情形，从而违反破产法同类债权平等清偿的原则。同理，根据《企业破产法规定（三）》第5条第2款的规定，在债务人、保证人均进入破产程序的情形下，基于债权人已经在债务人处申报了全额债权，保证人不得再以将来求偿权申报债权，故即便债权人先从主债务人处获得清偿的，保证人承担责任后，亦不享有追偿权。
（二）保证人将来求偿权的行使
需要注意的是，前文的论述仅限于债权人已经在破产程序中申报全部债权的情形，如果债权人未在破产程序中向债务人的管理人申报债权要求清偿，而是直接向保证人主张保证责任，则保证人可以根据《企业破产法》第51条第2款的规定，在破产程序中预先申报保证债权，提前向债务人行使求偿权，此为保证人的将来求偿权。
但是《企业破产法》并未规定债权人负有将其是否申报债权的意思表示告知保证人的义务，从而造成实际上保证人要行使预先追偿权，却因已过申报债权期限或者补充申报期限而不得的情况发生。对此，原《担保法解释》第45条曾规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”《民法典担保制度解释》第24条吸收和延续了上述规定，一方面将“保证人”的范围扩展至“担保人”，同时增加规定“担保人因自身过错未行使追偿权的除外”的但书条款。
根据《民法典担保制度解释》第24条的规定，担保人相应免责需同时具备以下四个方面的要件：一是债权人知道或者应当知道债务人破产；二是债权人既未申报债权也未及时通知担保人其未申报债权；三是担保人未能及时行使预先追偿权而遭受损失；四是担保人的利益受损是因债权人的不作为所导致。关于本条规定，具体适用时需关注以下几个问题：
1.如何判断债权人知道或者应当知道债务人破产。所谓“知道”是指债权人明知，即有直接证据表明债权人知道债务人破产的事实。“应当知道”则是一种法律上的推定，是指按照一般人的普遍认知能力可以推断出债权人应当知道债务人破产。根据《企业破产法》第14条第1款的规定，人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告是人民法院送达破产案件文书的基本形式。通知的意义在于法院以书面形式告知已知债权人破产程序开始的事实和有关事项。公告的意义在于向全社会不特定人公开告知已受理破产申请的有关事项，告知无法通知的债权人、未知债权人以及其他利害关系人破产程序开始的事实和有关事项，以维护其合法利益。法院的公告一旦作出，视为法院已经通知未知的债权人和无法通知的债权人。被通知的债权人均应在法院公告的期限内申报债权参与破产程序，否则应承受因此带来的不利后果。因此，有观点认为，从上述规定的角度来看，可以将法院的通知和公告作为推定债权人知道或者应当知道债务人破产的情形之一。但是，倘若践行该推定标准，则将不存在债权人不知道或者不应当知道债务人破产的情形。由于现实情况复杂，尤其是可能存在大量的小额自然人债权人，这种观点还值得商榷。
2.关于补充申报制度对本条的影响。与《企业破产法（试行）》不同，按照现行《企业破产法》第56条的规定，债权人逾期申报债权并不被视为放弃债权，其仍可在破产财产最后分配前补充申报。补充申报制度虽使担保人不至于因债权人未申报或未通知行为而丧失实体权利，但担保人仍可能因补充申报遭受损失（根据《企业破产法》第56条的规定，补充申报前已进行的分配，不再对其补充分配；为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担），未依照规定申报债权的，亦不得依照《企业破产法》规定的程序行使权利，如参与表决等。因此，在现行《企业破产法》的债权申报制度体系下，本条规定的担保人免责情形和范围，既适用于因债权人未申报且未通知导致担保人未能在补充申报阶段及时行使预先追偿权，而彻底丧失参与破产分配的情形，也可适用于因债权人原因导致担保人在补充申报阶段遭受的损失，包括担保人受到减损的合法追偿权益以及可能产生的额外费用，这样可以减轻担保人的担保责任。
3.关于本条在破产重整以及破产和解程序中的适用。根据《企业破产法》第92条第2款、第100条第3款的规定，债权人未依照该法规定申报债权的，虽然在重整计划或者和解协议执行期间不得行使权利，但在重整计划或者和解协议执行完毕后可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件或者和解协议规定的清偿条件行使权利。与破产清算程序终结后债务人主体资格注销不同，破产重整以及破产和解程序终止、重整计划或者和解协议执行完毕后，债务人的主体资格继续存续，根据上述法律规定，即便债权人之前未申报债权亦未履行本条规定的通知义务，担保人也可在向债权人承担担保责任后向重整后或者和解后的债务人行使追偿权。故从本条规定的结果要件来看，在破产重整以及破产和解程序中，担保责任免除情形适用将受到一定限制。
4.关于担保人因自身过错未行使追偿权的理解。根据本条的规定，担保人免除相应担保责任以其自身没有过错为前提，如担保人因自身过错导致未行使追偿权的，则不能免除相应担保责任。此外，值得探讨的是，担保人知道或者应当知道债务人已经破产的，能否免除债权人的通知义务。因为实践中，担保人与债务人的关系往往更加紧密，如股东为企业提供担保的情形大量存在，担保人往往知道或应当知道债务人企业破产的事实。在此情形下，如果有证据证明担保人知悉债权人未申报债权的，即便债权人未履行本条规定的通知义务，亦不得成为担保人免除相应担保责任的理由。故担保人免除相应担保责任的例外，除与有过失理论下的担保人自身过错外，亦包括担保人非善意的情形。
三、关于债务人破产时保证债务是否停止计息的问题
理论中关于债务人破产时担保债务是否停止计息的争论由来已久。主张不停止计息的主要理由包括：（1）《企业破产法》第46条关于利息停止计算规定的立法目的，在于确定破产债权数额，从而保障破产程序顺利进行和债权公平清偿，性质上只是破产时的技术安排，并未免除利息债务和消灭实体权利。担保人并未破产，债权人向其主张权利是破产程序之外的普通正常程序，不应受到破产程序限制。（2）主债务人进入破产程序后，主债务和担保债务不受一般担保中的从属性原则限制，如《企业破产法》第92条第3款、第101条、第124条均体现了破产程序中不适用主债务减免从债务随之减免的原则。（3）从担保制度的设立宗旨和风险负担来看，债权人设立担保的宗旨，就是在债务人无力清偿债务尤其是破产时由担保人承担责任，从而保障债权的实现。担保人承担破产程序期间的主债务利息，未超出其应有的风险预判，担保人的法律义务与责任并未因此加重。（4）从社会效果的角度考虑，对担保人不停止计息，有利于促进担保人及时履行义务。
《民法典担保制度解释》第22条最终采纳了停止计息的主张。主要理由如下：
第一，停止计息更加符合当前我国商事交易实际情况，更有利于实现个案的公平和正义。我国现行法在被担保的债权范围问题上允许当事人进行约定。在没有约定的情形下，被担保的债权范围较为宽泛，如担保物权担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用（《民法典》第389条），保证合同担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（《民法典》第691条）。如此宽泛的担保范围无疑会加重担保人的负担和风险。而且，尽管我国目前对民间借贷的利率有限制，但当事人约定利率水平仍较高，且对金融借贷的利率暂无明确限制，在债务人发生破产的情形下，如果担保人不能主张停止计息，将可能因担保人无法控制破产程序的时间而背负沉重的利息，进而也陷入破产境地。此外，从风险负担分配的角度看，如果不允许担保人主张停止计息，则债务人破产的风险将完全由担保人承担，尽管这符合债权人控制风险的想法，但此种通过担保将风险完全转嫁给担保人承担的做法是否公平值得探讨。债务人破产的情形下，将担保人应当承担的利息计算至受理破产申请之时，既保护了债权人的合理信赖和交易安全，也保护了担保人的合理预期，较为公平地分配了因债务人破产所带来的风险。更为重要的是，从当前司法实践的情况看，债务人破产的情形下不少债权人向担保人主张的债权系通过金融机构不良资产处置以很低代价所获得的债权，如果不允许担保人主张停止计息，也会进一步加重不公平的结果。
第二，停止计息说更加符合《民法典》强化担保从属性的基本立场。与《担保法》比较，《民法典》进一步强化了担保的从属性。关于这一点，可以从《民法典》将独立担保的范围限制在“法律另有规定”（第388条与第682条），并明确规定“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩”（第701条）看出。担保所具有的从属性主要包括效力的从属性和消灭的从属性，前者指的是担保合同的生效要以有效的主合同为前提，后者指的是主债权债务消灭，担保权利亦随之消灭。[2]除此之外，担保范围的从属性也是重要的一方面。担保责任的本质是对债权的保全，以主债权人的原初债权受偿利益为上限来设置担保责任，担保人承担完毕担保责任后，可以就相应的担保责任向债务人追偿。追偿法理也意味着追偿人向被追偿人所追偿的债权不能超越被追偿人在初始法律关系中的债务负担。同时，从担保人对担保责任可预见性的角度而言，担保责任的范围也不能大于主债务的范围，这也是世界上许多国家的通例。在主债务人破产后，主债务的利息依法只计算到破产申请受理之日止，故主债务的范围是未清偿的本金和至破产受理之日的利息。这时，如果要求保证人承担主债务人申请破产之日后的利息，显然使保证人承担的责任大于主债务人，就明显违反了保证范围从属性的特征，在理论上难以解释。[3]主债务在破产程序中的利息无论是被消灭抑或被予以劣后清偿处理，通常情形下不再具有清偿的可能性，以结果论之，倘若担保人承担的担保债务不与主债务一并适用破产停止计息规则，将会存在主债务人不再承担主债务利息，债权人却可以要求担保人继续承担担保债务利息，以至于出现最终的担保债务的范围大于主债务范围的问题。
应该说，担保债务的从属性是担保法理的根基，也是担保法律关系的理论起点。《企业破产法》第92条、第101条中规定，在破产重整或和解程序中，保证人的责任范围不受主债务减少的影响，似乎限制了破产程序中保证责任的从属性，导致保证责任可能大于主债务金额。但是，《企业破产法》作为民事法律规范的特例，基于破产法律调整的特殊价值目标的考量，需要打破担保债务从属性规则束缚的，应当以破产法律规范的形式进行明确的规定，否则，破产程序也应遵守担保法理的约束。由于《企业破产法》没有规定对担保债务是否在破产程序中同样适用主债务的停止计息规则，因此，对该问题应当依据担保法理解释，这也是设置本条规定的初衷。况且，担保债务适用破产停止计息的规则，并不必然会给债权人带来损失：如果债权人及时要求担保人承担担保责任，将可有效地避免利息损失的产生；即便债权人选择先行在破产程序中受偿，债权人损失的担保债务的利息，较其主债权主张而言，往往也相对较少。相较而言，担保的从属性以及追偿权法理更应予以维护。
第三，《企业破产法》第124条规定：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”根据该条规定，债权人在破产清算程序中按照确定的比例获得清偿后，未获清偿的债权在破产程序终结后可继续向保证人追偿。仅从文义来看，似可以理解为保证人的保证责任应限于债权人在破产程序中未获清偿的部分，不应再承担已确定的主债权之外的其他责任，而破产申请受理后的利息不属于“债权人依照破产清算程序未受清偿的债权”的范围，当然也不应该由担保人承担。
四、关于要求保证人承担保证责任的期间问题
该问题主要涉及原《担保法解释》第44条第2款和《破产审判会议纪要》第31条规定的“破产程序终结后，债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”是否还继续适用的问题。
首先，关于上述
司法解释和指导性文件中规定的“六个月”的性质。根据原《最高人民法院关于如何适用〈关于适用担保法若干问题的解释〉第44条及最高人民法院法函（2002）3号的答复》（〔2002〕民二他字第22号）和《最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用〈关于适用担保法若干问题的解释〉第44条请示的答复》（〔2003〕民二他字第49号），该6个月的期间不能发生取代保证期间的作用，债权人应在破产程序终结后6个月内要求保证人承担保证责任的规定，仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形。即在上述情况下，考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利，债权人可以在债务人破产终结后6个月内要求保证人承担保证责任。因此，在债务人破产程序终结后，债权人对保证人的保证期间尚未届满的，适用保证期间，不适用原《担保法解释》第44条第2款的规定。分析上述答复可以发现，该6个月实质延长了保证期间在破产程序中届满的债权人向保证人主张权利的期限。
在原《担保法》已被废止，相关司法解释也随之失效，且《民法典担保制度解释》对此并未作规定，并同时就债权人向保证人主张保证责任的问题采纳并行说的情况下，有观点认为，债权人向保证人主张权利不应受“破产程序终结后六个月内”的限制，“破产程序终结后六个月内”在《民法典担保制度解释》施行后即不再适用。[4]由此也就要求债权人严格遵守保证期间的法律效力，及时在保证期间内向保证人主张权利。
