【条文主旨】
本条规定农村集体经济组织成员享有承包土地的权利。
【新旧条文对照】
本条本次未作修改。
【条文释义】
我国实行农村土地承包经营制度，农村土地承包主要是农村集体经济组织内部的家庭承包，由本集体经济组织成员经营；不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，本集体经济组织成员在同等条件下有优先承包权。[1]
首先，关于本条的规范内容。
第一，有权承包由本集体经济组织发包的农村土地的主体是“农村集体经济组织成员”。非本集体经济组织成员不属于家庭承包经营的适格主体。在家庭承包中，承包方是本集体经济组织成员所组成的农户，即集体经济组织成员以户为单位承包农村土地，发包方则应当按照每户成员人数确定承包土地数量，也就是通常所说的“按户承包，按人分地”。[2]第二，农村集体经济组织成员有权承包的土地是农村集体所有的土地以及国家所有依法由农民集体使用的农村土地。第三，我国实行土地公有制，集体经济组织成员作为集体成员享有成员权，并依此成员权能够获取农村土地的财产权益。在我国农村社会保障制度尚不健全的具体国情下，农村土地是农民的基本生活保障，每一位集体经济组织成员均有权依法承包本集体经济组织发包的土地，任何组织和个人不得剥夺和非法限制。
其次，关于土地承包资格的主体。
《民法总则》第五十五条规定：“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。”《民法通则》第二十七条规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”该法第八十一条规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有集体使用森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权”。《农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”同时该法第十六条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”《物权法》中针对土地承包经营权主体，统称为“承包经营权人”。综合而言，现行立法针对承包权或承包经营权主体的界定多元而散乱。[3]就本条而言，采“农村集体经济组织成员”作为承包主体是为了强调身份属性，即非本集体经济组织成员无法通过家庭承包农村土地。采用“农村承包经营户”“农户”则是强调集体经济组织成员应以户为单位，实行家庭联产承包责任制。
最后，关于承包资格的性质。
本条所规定的土地承包资格，是指农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的一种资格，与本法第九条规定的“土地承包权”不同。[4]其主体只能是“本集体经济组织成员”，该资格的取得，是以特定的“成员身份”为前提的，是成员权的内容之一。土地承包资格不是一种实实在在的财产权，而是一种可期待利益。土地承包资格仅是取得土地承包经营权的前提和基础，其行使的结果是成员取得土地承包经营权。其次，作为一种可期待利益，土地承包资格最终是否能转化为一种现实权利，即土地承包资格主体是否能取得土地承包经营权，具有或然性，要受制于诸多主、客观因素。
【典型案例】
案例1：陆俊荣与上思县人民政府、防城港市人民政府行政纠纷案
案情简介：第三人刘海波及妻子陆秀美（已故）、大女儿刘忠安、大儿子刘忠乐、二儿子刘忠山等全家5口人于1982年农村落实土地承包责任制时，经相关程序承包含涉案争议承包地在内的本集体经济组织中英屯的集体耕地16.5亩，并于1983年取得合法的《土地承包证书》。1986年刘海波全家外出打工谋生，并未将承包土地交由生产组另行发包或者撂荒，而是交给其妻弟陆俊荣代耕管理。同时刘海波全家户口一直留在中英屯，是中英屯村民小组集体经济组织成员。1998年签订《农业承包补充合同书》及2003年换证颁发《土地承包经营权证书》时本集体经济组织未通知该户，刘海波户未参与签订、申请。中英屯村民小组也从未收回刘海波户的责任田发包给陆俊荣经营。原告陆俊荣在2003年全县统一颁发《土地承包经营权证书》时，将与刘海波代耕的责任田填入自己《土地承包经营权证书》申报，上思县人民政府亦据此给陆俊荣颁发《土地承包经营权证书》（第0038036号），但陆俊荣的行为并未经得刘海波一家同意，中英屯村民小组从未将该份责任田调整给陆俊荣，也从未与陆俊荣签订过该份责任田的承包合同。上思县人民政府注销给原告陆俊荣颁发的第0038036号《土地承包经营权证书》，陆俊荣诉至法院。
法院认为，刘海波全家户口一直留在中英屯，是中英屯村民小组集体经济组织成员，该户有权依法承包本集体经济组织发包的农村土地。原告陆俊荣于2003年取得的涉案争议田地《土地承包经营权证书》（第0038036号），缺乏将原本属于刘海波一家承包的田地经合法程序调整给其一家承包的事实依据，违反了农村土地承包法第五条、第十九条、第二十七条、第三十条的规定，侵犯了第三人的承包经营权。上思县人民政府根据查明的本案实际，依照《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第四条第一款、《中华人民共和国
行政许可法》第七十条第六项的规定和相关政策精神，决定注销《土地承包经营权证书》，行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。
裁判要旨：当事人经相关程序承包含涉案争议承包地在内的本集体经济组织中英屯的集体耕地16.5亩，并于1983年取得合法的《土地承包证书》，符合农村土地承包法第五条、第九条的规定情形，其承包土地的权利受到法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
案例索引：广西壮族自治区防城港市中级人民法院（2016）桂06行初77号行政判决书。
案例2：谢蓉与绍兴县陶堰镇浔阳村民委员会房屋拆迁安置补偿合同纠纷案
案情简介：谢利土、陶美英系原绍兴县陶堰镇后江村村民，1996年10月1日，在农村二轮土地承包中，谢利土、陶美英等人向原绍兴县陶堰镇后江村委承包了2.94亩农田，承包期32年。谢利土与陶美英登记结婚后于2000年10月18日生育谢蓉。2002年8月，因绍兴县陶堰镇人民政府开发工业园区，征用了后江村227.371亩农田。同年8月30日，后江村委公布了后江村土地征用后有关劳力安置和青苗补偿落实到户的有关政策意见：安置补助费一项，50%按口粮田面积分配，每人可得3276元；50%按现有后江村的在册农业人口分配，每人可得3393.597元。根据该意见，原告谢蓉因在土地征用时在后江村无承包田，只享有人口分配部分安置费，不能享有按口粮田分配部分的安置补助费。
法院认为，根据农村土地承包法第五条、
土地管理法第四十七条的规定和精神，作为出生后即依法登记了所在村户口且一直生活在该村的农村集体经济组织成员，谢蓉依法享有承包土地的权利和土地被征用后与其他村民同等的安置补助权利。谢蓉系在农村二轮土地承包后出生，其没有在后江村取得承包土地，但不影响其安置补助费相应份额的取得。绍兴县陶堰镇浔阳村民委员会制定的安置费分配方案违反了法律规定，侵犯了谢蓉享有的与其他集体经济组织成员平等的安置补助权利。
裁判要旨：安置补助费的管理和使用不得违反法律的规定，不得损害村民的合法权益。根据农村土地承包法第五条、土地管理法第四十七条的规定和精神，作为出生后即依法登记了所在村户口且一直生活在该村的农村集体经济组织成员，谢蓉依法享有承包土地的权利和土地被征用后与其他村民同等的安置补助权利。
案例索引：浙江省绍兴市中级人民法院（2007）绍中民一终字第223号民事判决书。
【法律适用】
在司法实践中适用本条应注意以下两点：
第一，《土地承包
司法解释》第一条规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（法释〔2011〕20号）第一条规定：“农村集体土地的权利人或者利害关系人（以下简称土地权利人）认为行政机关作出的涉及农村集体土地的行政行为侵犯其合法权益，提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”行政机关、村民委员会、集体经济组织或其他个人等均不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利，对相关案件，法院应当依法受理。
第二，任何组织和个人剥夺和非法限制农村集体经济组织成员的承包权利的，应当依照本法和其他法律的规定，承担法律责任。本法第四章详细规定了侵害集体经济组织成员承包权的法律责任，例如，发包方侵害土地承包权的，应当承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等民事责任；国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包经营造成损害的，应当承担损害赔偿等责任，情节严重的由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任。
