【条文主旨】
本条规定承包合同的生效与土地承包经营权的取得。
【新旧条文对照】
本条与原条文相比较，内容无变化，条文顺序由原第二十二条调整为第二十三条。
【条文释义】
依本条规定，承包合同自成立之日起生效，无需备案和批准。这充分体现土地承包合同的本质是发包方和承包方就农村土地承包达成的协议。从订立过程来看，家庭承包虽然需要经过集体经济组织成员大会讨论通过承包方案等程序性要件，但是就土地承包合同的签订和履行而言，本身仍然需遵守合同法的一般规定。
本条规定承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，即土地承包经营权虽然为不动产用益物权，但是自合同生效时取得，无需登记。从立法本意来看，考虑到我国农村土地承包的实际情况和登记制度的现状，土地承包经营权依合意取得显然是符合我国国情的。一是承包方案经村民会议或村民代表会议讨论同意，集体经济组织成员相互熟悉，承包的地块人所共知，能够起到相应的公示作用。二是承包证书的发放和登记造册，往往滞后于承包合同的签订，不能因此而否定农户的承包经营权。我国农村目前仍然属于熟人社会，在承包合同签订之后，即便没有登记，第三人也知悉该土地并非自己的，从而不会对其侵害。[1]公示的权利保护功能无从发挥。在土地没有登记的情况下，第三人也不可能受让该权利或对之享有抵押权，因此根本不可能存在标的物上有多个权利、从而哪项权利更为优先的问题，自然也不存在权利瑕疵而影响交易安全的情况。土地承包经营权自承包合同生效时设立，登记造册是作为对承包经营权予以确认的程序。[2]对照《物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本条的规定显然是不动产设立登记生效主义的例外。
但亦有学者对此提出质疑，崔建远教授等认为，土地承包经营权的设立，事关农户或其他取得该权利之人的重大利益，尤其关系到农民的生存问题，为确保其利益不受侵犯，为了善意第三人免受不测的损害，对于土地承包经营权的设立应当采取登记成立要件主义，即土地承包经营权非经登记不得成立，以避免采取登记对抗主义甚至登记可有可无的模式而可能给农户带来的损害。[3]
尽管登记非土地承包经营权取得的要件，但是为明晰权属，对抗第三人，特别是考虑到土地承包经营权的流转，通过登记予以公示仍然有积极意义。根据本法第三十五条《物权法》第一百二十九条和《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，尽管登记并非土地承包经营权取得的要件，但是土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
【典型案例】
案例1：马德春与周长喜、庆安县发展乡发祥村村民委员会农村土地承包合同纠纷案
案情简介：马德春为原庆安县丰田乡庆丰村村民。2000年6月27日，马德春与原庆安县丰田乡庆丰村民委员会签订了自然泡泽承包合同。该合同约定，甲方（庆丰村）将已到期的“弯泡子”承包给乙方（马德春）经营。承包年限自2000年6月27日起，至2027年11月30日止，承包费为16000.00元，该承包费数额为现场公开竞价价格。承包（弯泡子）界限：东至庆兴地边，西南至黑瞎洞屯沙沟子西头（但此界限不包括原孙某某承包的泡子界限，以孙某某的泡子为准），北至李老四泡子头大楞子。该合同还约定了承包期内马德春应履行的其他相关事项，以及违约责任等。马德春与原庆丰村签订承包合同后，庆安县人民政府于2009年11月为其颁发了“水域滩涂养殖证”，并在2013年3月重新换发了“水域滩涂养殖证”。签订合同后，马德春用承包的泡泽进行了养鱼及管理。
周长喜系原庆安县丰田乡庆兴村村民。2001年8月16日，周长喜与原丰田乡庆兴村签订了“承包草沟子合同”，合同约定将王海屯东弯泡子旱田地北头承包给周长喜，该草沟子边界为：东至丁吉福抽水壕，南至旱田地边，西至弯泡子，北至弯泡子，面积大约9亩左右，弯泡子旱田地南边夹心子约3亩左右。承包年限为27年，自2001年8月16日起，至2027年12月30日止，承包费用为200.00元。该合同还约定了其他相关内容。周长喜与原丰田乡庆兴村签订该合同时，未加盖村委会公章，后加盖了发祥村的公章。
马德春、周长喜分别与原庆丰村、庆兴村签订各自五荒承包合同后，一直没有发生纠纷。2001年末，原庆丰村与庆兴村合并为现在的发祥村。2008年马德春把所承包的泡泽的水放掉，露出滩涂，要把部分滩涂改造成水稻田，周长喜出面阻止。马德春与周长喜间因此开始发生纠纷，致使双方均未对有争议的荒地进行改造。2011年周长喜将约9亩草地改造成水稻田，并耕种一年。2012年春，周长喜欲继续耕种，被马德春阻止。后发祥村向庆安县农村合作经济承包合同仲裁委员会申请对马德春与原庆丰村、周长喜与原庆兴村签订的承包合同进行仲裁。经该委员会仲裁认定：1.马德春与原丰田乡庆丰村2000年6月27日签订的“自然泡泽承包合同书”合法有效，继续履行。2.周长喜与原丰田乡庆兴村2001年8月16日签订的“承包草沟子合同”无效，予以撤销。周长喜不服仲裁决定，向庆安县人民法院提起诉讼。经法院（2012）庆勤民一初字第34号民事判决认定，周长喜与发祥村签订的“承包草沟子合同”为有效合同，后发祥村提起上诉，绥化市中级法院审理后，作出（2013）绥民一民终字第24号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，马德春以其与原丰田乡庆丰村签订的自然泡泽承包合同有效为由，诉至法院。要求周长喜停止侵权，要求发祥村履行合同。
裁判要旨：发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，由已经依法登记的承包方取得土地承包经营权。
案例索引：（2015）绥中法民二民终字第65号民事判决书。
案例2：广州市萝岗区九龙镇旺村第一经济合作社、广州市萝岗区九龙镇旺村第二经济合作社与吴家来、覃龙邦、覃勇邦、宁家顽农业承包合同纠纷案
案情简介：2004年6月，增城市中新镇旺村第一、第二经济合作社（以下分别简称旺村一社、旺村二社）村委欲将所属的农田向外发包，即向农户征求意见，一社共有26户，其中有25户签名同意，二社共29户，其中28户签名同意。同年6月29日，增城市中新镇旺村第一、第二、第三、第四、第七、第八经济合作社与被告吴家来、覃龙邦、覃勇邦、宁家顽共同签订《水田承包合同》一份，合同以中新镇旺村第一、第二、第三、第四、第七、第八经济合作社为甲方，以四被告为乙方，约定经甲方群众讨论同意将坐落于旺村村叶田段的314亩水田，发包给乙方承包经营；发包水田面积为旺村一社50亩，旺村二社50亩，旺村三社35亩，旺村四社39亩，旺村七社70亩，旺村八社70亩，总数为314亩，实际面积以红线图测量为准；承包期限为20年，从2005年1月1日起至2025年1月1日止。合同签订后，经增城市中新镇法律服务所见证。之后，被告依合同约定交纳了30000元定金给旺树第三经济合作社，并于2004年12月31日交纳了10万元押金。被告承包到原告水田后主要用于种植各类蔬菜。2006年，广州市区所属区县行政区域规划调整，增城市中新镇旺村第一、第二、第三、第四、第七、第八经济合作社划归广州市萝岗区，更名为广州市萝岗区九龙镇旺村第一、第二、第三、第四、第七、第八经济合作社。2006年6月29日，原告以其与被告方签订的承包合同违反法律的强制性规定无效为由，向法院提起诉讼，要求确认双方签订的农业承包合同应为无效合同，四被告交还水田。
裁判要旨：集体经济组织对外发包，已经集体经济组织成员同意，虽未报乡镇政府审批，但是并未违反村民的意志，侵犯村民的利益，应认定承包合同有效。
案例索引：广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法民二终字第2278号民事判决书。
【法律适用】
1.本法没有全面规定土地承包合同无效的情形，但是根据本法和《土地承包
司法解释》的规定，除《合同法》第五十二条[4]规定外，下列情形应当认定为土地承包合同无效：（1）承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十七条、第二十八条、第三十一条规定的，应当认定该约定无效。（2）违反本法第十九条、第二十条和第五十二条规定的土地承包原则和程序签订的土地承包合同应确认无效。
2.关于农村土地承包合同与土地承包经营权证书不一致的情形下如何处理的问题。根据《物权法》的规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作为一种用益物权，是依据土地承包合同而创设的，且不采纳登记生效主义，土地承包经营权证书仅仅是证明土地承包经营权的凭证，并非设立土地承包经营权的依据，因此，土地承包合同与土地承包经营权证书记载的内容不一致的情形下，应当以土地承包合同为准。
