【条文主旨】
本条规定进城农户土地承包经营权的保护。
【新旧条文对照】
本条本次修改对原第二十六条第一款和第四款未作修改；取消了迁入小城镇和设区的市落户的两种不同后果的类型化区分；完善了进城农户土地承包经营权的保护措施。一是补充、明确了在农户进城以前，不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件；二是删除了要求进城农户交回承包地、不交回就收回的规定，修改为由进城农户自主选择如何处分土地承包经营权，法律予以引导支持，既可以按照自愿有偿原则，依法将土地承包经营权转让给本集体经济组织其他农户，也可以自愿有偿地将承包地交回发包方，还可以流转土地经营权；三是不再对耕地、草地、林地进行区别处理，而是对土地承包经营权做统一规定。
【条文释义】
本条分4款，分别不同情形规定土地承包经营权的保护措施。
一、不得收回承包地
本条第一款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”《物权法》第一百三十一条规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”
土地承包经营权是集体土地所有权之上设定的一类他物权，一经设定，即具有对抗所有权的效力，只要土地承包经营权未因法定原因而消灭，发包方即不得收回。由此可见，土地承包经营权的收回受土地承包经营权身份性与保障性的限制，在立法层面及司法实践中对土地承包经营权收回都作了严格限制。在承包期内，禁止发包方随意收回承包地。
值得注意的是，本法中就发包方有权收回承包地的情形未作规定。本条第三款原规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”但本次本法修正将之修改为“承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权”，亦即承包农户进城落户不再是发包方收回土地承包经营权的事由。在解释上，“因承包人死亡，承包经营的家庭消亡的，为避免已有承包地的承包方的继承人因继承而获得两份承包地，允许发包方收回承包的耕地和草地。”[1]
有学者认为，本法第三十一条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女
离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”据此可以反面推出收回农村出嫁、离婚或丧偶妇女的承包地的情形，即妇女在新居住地已确定获得承包地（亦即已经就其承包的份额进行了登记），为了体现承包地分配的公平性，其没有自愿交回原居住地承包地，原发包方是可以收回该承包地的。[2]但土地承包经营权的权利主体是承包农户，根据“增人不增地，减人不减地”的土地政策，承包农户内部个体成员的变动不会对原土地承包经营权产生影响，亦即承包农户内个别成员迁出后，原土地承包经营权仍然由该承包农户继续享有和行使，发包方不得收回。
目前，法律上直接规定发包方收回权的，主要是《
土地管理法》《基本农田保护条例》等
法律法规中。
其一，根据《土地管理法》第三十七条的规定，“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。”（第一款）“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”（第三款）[3]《基本农田保护条例》第十八条第二款规定，对于已经连续年弃耕抛荒的承包经营基本农田的单位或者个人，原发包单位应该终止承包合同，收回发包的基本农田。但这一规定并没有得到司法实践的积极回应。《土地承包
司法解释》第六条规定，因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。最高人民法院如此把握是为了最大限度地保护承包方的土地承包经营权。本法本次修正删去了承包方弃耕、撂荒时发包方收回权的规定。
其二，《土地管理法》第六十一规定：“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”这里使用的土地自然包括承包地。由此可见，发包方可以基于公共设施、公益事业的建设收回承包地，使承包方丧失土地承包经营权。
二、不得以退出土地承包经营权作为农民进城落户的条件
我国现阶段正处于社会转型期，城乡人口流动加剧，城市化进程不断推进，大量农民进城务工、落户。与此同时，农村集体产权改革正在试点、探索，户籍制度、社会保障制度、农村土地制度等均在改革和完善。其中，进城农户能否保留土地承包经营权，成为亿万农民所关注的焦点。
为了维护进城落户农民的土地承包权益，推进城镇化发展，2014年国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》中便明确指出，现阶段不得以退出土地承包经营权、使用权、集体收益分配权作为农民进城落户的三个条件。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》规定“不得以退出土地承包权作为农民进城落户的条件”。《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》再次强调和指出，“将进城落户农业转移人口全部纳入城镇住房保障体系”，“维护进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，引导进城落户农民依法自愿有偿转让上述权益”。《最高人民法院关于为实施乡村振兴战略提供司法服务和保障的意见》指出，“依法保护进城落户农民的土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权和返乡创业农民工合法权益。着力保护在城市生活农民工子女的受教育权、人身安全和人格尊严，让农民工既入得了城、扎得下根，又回得了村、稳得住心。”
根据政策文件精神，本次修订《农村土地承包法》，本条第二款明确规定：“国家保护进城农户的土地承包经营权，不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件。”城市化是一个较为漫长的历史过程，我国现阶段农民进城务工、落户的情况十分复杂，不能强制要求其退出土地承包经营权。一方面是推进城市化发展的需要。允许农民保留承包地，免除其后顾之忧，进城务工、落户有了定心丸，可以积极参与到城市建设和发展中去。另一方面是保障农民利益和农村稳定的需要。经济形势不断变化，城市就业岗位也不断变动，近几年不少农民工因缺少合适工作机会而返乡。进城务工、落户农民保留承包地，可以在其返乡时提供生活保障，维持农村稳定。
三、不得强制收回进城农户的承包地
全国人大农业与农村委员会办公室主任何宝玉指出，“在《农村土地承包法》中，核心内容是承包期内不得随意调整农民的承包地，不得随意收回农民的承包地。”“使广大农民真正地感到土地承包经营权是有切实保障的。”本次修正《农村土地承包法》，明确规定承包期内，承包农户进城落户的，不再必须交回承包地，发包方也不得强制收回其承包地。
在本次修正《农村土地承包法》过程中，一审稿和二审稿的第二十七条第三款均规定“承包方全家迁入城镇落户，纳入城镇住房和社会保障体系，丧失农村集体经济组织成员身份的，支持引导其按照国家有关规定转让土地承包经营权益”。其中所涉及的重大争议问题便是农民进城落户纳入城镇住房和社会保障体系，与农村集体经济组织成员身份丧失和承包地保留的关系。
有观点认为农民进城落户纳入城镇住房和社会保障体系，应丧失农村集体经济组织成员身份，不应继续保留承包地。理由主要为：土地承包经营权是农民未经支付对价而无偿取得，具有身份性和保障性，若农民进城落户则失去农业户籍，若农民取得城镇居民社会保障，则已不需承包地继续作为其社会保障；如果允许进城农民保留其承包地，就会使其既享有土地承包经营权，又享有城镇居民社会保障，有悖社会公平；土地是稀缺资源，支持引导进城落户的农民退出土地承包经营权，能够保证从事农业一线工作的人员享有更多的土地资源。
也有观点主张农民进城落户纳入城镇住房和社会保障体系，可以保留承包地。一方面是稳定土地承包关系长久不变的需要。保持农村土地承包关系稳定并长久不变是我国目前基本的农村土地政策方针，是农村土地承包法的基本原则。若进城农民的承包地须交回或被收回，或可导致村集体再次调整、分配承包地的问题，不利于土地承包关系和农村社会秩序的稳定。另一方面是对进城农民意愿的尊重。无论农民进城务工、落户的时间多久，地点为何，农村依然是其家乡，土地依然是农民的根。是否保留承包地应尊重农民的意愿。实践中大部分进城落户已经享有城市社保的农民，希望能保留承包地。对于自愿放弃土地承包经营权的农民，应给予合理的补偿。
修正后的第二十七条删去了一审稿和二审稿中的“纳入城镇住房和社会保障体系，丧失农村集体经济组织成员身份的”，意在表明：农民不因进城落户纳入城镇住房和社会保障体系，而导致丧失土地承包经营权；至于是否丧失农村集体经济组织成员身份，本条虽未明确表述，但根据第五条和第十六条，土地承包经营权人为本集体经济组织的农户，唯具有集体经济组织成员身份，才可享有土地承包经营权，故可推论，农民不因进城落户纳入城镇住房和社会保障体系，而导致丧失集体经济组织成员身份。当然，农村集体经济组织成员身份的取得和丧失，有待未来立法司法予以探索和明确，本法不作具体规定。
社会保障和集体经济组织成员身份及承包地具有不同法律属性。社会保障是国家或社会对社会成员依法提供基本生活保障的社会安全制度，其“本质是一种政府的义务，公民的权利”，属公法层面的公民权利。而土地承包经营权则是私法上的一种民事权利，“本身没有分散风险的机制”，实际上发挥的是给农民“就业机会”和间接的养老、医疗等“生活保障”，是农民家庭的自我保障，而非社会保障。农民之所以可以依据身份“无偿”取得土地承包经营权，是基于农村土地社会主义公有制之政治基础、城乡双轨之社会基础、集体土地所有权之制度基础，而非遵循等价有偿之市场规则。所以认为农民无偿享有土地承包经营权，同时享受城镇社会保障，“超越”城镇居民待遇而悖于社会公正的观点是不成立的。
在广大农民进城务工、落户时，企业为务工农民办理社会保险，符合《
劳动合同法》的规定，不能因进城务工、落户农民办理了社会保险而取消其集体经济组织成员资格，更不能收回其承包地。目前我国农村社会保障制度已经逐步建立，例如，新型农村社会养老保险、新型农村合作医疗保险等，城乡统筹社会保障制度也在不断推进过程中。郑功成委员指出，“因为过去的养老保险、医务保险、社会救助是城乡分割的，现在三个制度都是整合的，城乡居民养老保险是一个制度，城乡居民医疗保险制度也即将全面完成整合。如果再以所谓的城镇住房和社会保障体系为由，作为丧失农村集体经济组织成员身份的依据，这个理由就完全不成立了。”
进城落户农民如何处分其土地承包经营权，应由其自主决定，立法予以引导支持。《农村土地承包法》本次修订落实农地“三权分置”政策，允许承包农户设立、流转土地经营权。为有效利用土地资源，在承包期内，法律引导支持进城落户的农户按照自愿有偿原则，依法将土地承包经营权转让给本集体经济组织其他农户，或者自愿有偿地将承包地交回发包方，鼓励其流转土地经营权。
四、交回或收回承包地时，承包方的补偿请求权
本条第四款规定：“承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”本款未作修改，值得质疑。本款原针对的是原第三款自愿交回和依法收回两种情形，但本条第三款就此删去了“承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”的规定，本款应作相应修改。
本款所定承包方的补偿请求权，并不是对承包人丧失土地承包经营权的补偿，只是对特别改良费用的补偿。在承包方自愿交回承包地时，承包方对耕地的改良、肥料的投入或修建相应的附属设施，如引水、排水设施等，都属于提高土地生产能力的有益改良。这些有益改良具有特殊性，难以与土地分离，并且继续留存对土地利用有利的，承包方可要求发包方按价补偿，发包方应对承包方的有益改良进行价值评估，参照市场价格给予原承包方经济补偿。值得注意的是，这一规定并未改变土地承包经营权收回的无偿性。
【典型案例】
案例1：陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案
案情简介：1996年1月5日，原告陈清棕代表全家四口人，以被告亭洋村一组村民（户别为农业户口）的身份，与亭洋村一组签订农业承包合同，承包了该组村民所有的旱地1.16亩、水田0.38亩，共计1.54亩。1998年12月31日，厦门市同安区人民政府给陈清棕发放证号为№066277的《土地承包经营权证》，确认了陈清棕一家与亭洋村一组之间的农业承包合同关系。2002年1月21日，陈清棕一家迁往同安区大同镇碧岳村岳口居住，户别也转为非农业户。陈清棕一家迁出后，亭洋村一组就将陈清棕一家原来承包的土地调整给其他村民。2002年7月23日，如意食品公司与被告亭洋村村委会签订《土地征用协议》，征用了包括陈清棕一家原来承包的1.16亩土地在内的旱地69.8亩，支付了土地补偿款、安置款及青苗补偿款。亭洋村村委会和亭洋村一组按比例将补偿款分发给被征用土地的各户村民，但未分给陈清棕一家，因此引起纠纷。2002年7月24日，陈清棕将全家户口从大同镇碧岳村岳口迁回亭洋村，户口类别仍为非农业户。2003年3月11日，陈清棕提起本案诉讼，请求判令亭洋村一组和亭洋村村委会给原告支付土地征用补偿款、安置款共计17400元。
一审法院认为，原告陈清棕一家原来虽是被告亭洋村一组的村民，但因其一家已于2002年1月21日迁往大同镇居住，户别也转为非农户，故已丧失了作为农业人员承包土地的权利。亭洋村一组依法收回陈清棕一家承包的土地，是合理的。陈清棕一家承包该地享有的权利及应尽的义务随之消灭。此后，该承包土地于2002年7月23日被征用。陈清棕一家虽于2002年7月24日回迁亭洋村，但仍保留非农业户性质。故陈清棕请求亭洋村一组及被告亭洋村村委会给其支付征地补偿安置款，理由不能成立，不予支持。
二审法院认为，土地承包法第二十六条第一款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”第二款规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。”第三款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”
农民到城市落户，是社会发展趋势，然而适合小城镇特点的社会保障制度，还在积极探索和建立中。目前农民进入小城镇后，无论户口类别是否改变，都还不能确保享受到基本生活保障。土地承包法之所以规定“承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”，主要是考虑土地是农民的基本生活保障，在农民进入小城镇后的基本生活保障尚未落实时，如果收回他们的承包地，可能使他们面临生活困难。
2002年1月21日以前，上诉人陈清棕及其家人居住在亭洋村，是被上诉人亭洋村村委会和亭洋村一组的村民。《土地承包经营权证》证明，陈清棕一家在亭洋村一组承包了土地，承包期至2028年12月31日。陈清棕签字同意的《新乡村征地表决书》，不仅可以证明陈清棕承包的部分土地在此次征地范围内，还可以证明在该土地被征用前，亭洋村村委会和亭洋村一组承认陈清棕对这部分土地享有承包经营权。在承包期内，陈清棕一家的土地承包经营权，依法应当受到保护。2002年1月22日至7月24日期间，陈清棕一家的户口虽然迁离亭洋村并转为非农业户，但其不是迁往设区的市，而是小城镇。在此期间，陈清棕一家在亭洋村承包的土地，应当按照其意愿保留土地承包经营权，或者允许其依法进行土地承包经营权的流转。亭洋村村委会和亭洋村一组没有证据证明陈清棕承包的旱地已经在征用前被调整给其他村民，即使能证明此事属实，这种做法也由于不符合土地管理法第十四条第二款和土地承包法第二十六条第一、第二款的规定，不能受到法律保护。因此，陈清棕诉请比照其他村民的标准获得征地补偿款（即每亩1.5万元×1.16亩＝17400元），符合法律规定，应当支持，判决亭洋村一组、亭洋村村委会支付陈清棕土地补偿款。
裁判要旨：农民到城市落户，是社会发展趋势，然而适合小城镇特点的社会保障制度，还在积极探索和建立中。目前农民进入小城镇后，无论户口类别是否改变，都还不能确保享受到基本生活保障。《农村土地承包法》之所以规定“承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”，主要是考虑土地是农民的基本生活保障，在农民进入小城镇后的基本生活保障尚未落实时，不宜收回他们的承包地。
案例索引：《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第10期。
案例2：王淑荣与何福云、王喜胜等农村土地承包经营权纠纷案
案情简介：王淑荣1975年1月25日结婚，由于其丈夫是军人，故户口仍在王振学家。1982年，三跃村发包土地时，王淑荣与王振学一家系同一家庭成员，5口人承包5.4亩地，人均1.08亩，承包户户主为王振学。王淑荣的户口于1992年1月迁入白城市并转为非农业户口。1997年第二轮土地承包时，王振学家承包4.82亩土地，并于2005年取得《农村土地承包经营权证》，共有人没有记载王淑荣。2007年10月30日，吉林省白城市洮北区农村土地承包仲裁委员会作出裁决：王淑荣对王振学所种土地享有承包经营权。原告王振学向洮北区人民法院请求确认三跃村村委会与王振学签订的土地承包经营合同有效；确认王淑荣对王振学承包的土地无承包经营权。
一审法院判决，王振学与村委会签订的土地承包合同有效；王淑荣对王振学承包的土地不享有1.08亩承包经营权。白城中院二审判决，维持原判。最高人民法院提审认为，王淑荣作为城市居民，在二轮土地延包中不享有土地承包经营权。第一，王淑荣于1992年1月将户口从王振学家迁至白城市新立派出所辖区内落户。《农村土地承包法》第二十六条第三款之规定：“承包期内，全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”可见迁入设区的市、转为非农业户口，是丧失农村土地承包经营权的条件。由于目前我国法律没有对农村居民个人丧失土地承包经营权的条件作出明确具体的规定，因此，只能比照法律中最相类似的条款进行认定，上述规定应当成为认定在第二轮土地承包中，王淑荣是否对王振学家承包的土地享有承包经营权的法律依据。此时王淑荣的户口已经迁入设区的市，成为城市居民，因此不应再享有农村土地承包经营权。当地第二轮土地承包仍依照土地承包法第十五条之规定，以本集体经济组织的农户为单位。延包的含义是只丈量土地，不进行调整。符合增人不增地、减人不减地的政策。王淑荣此时已不是王振学家庭成员，在二轮土地延包中不享有土地承包经营权。第二，《农村土地承包经营权证》是民事案件中认定当事人是否具有农村土地承包经营权的重要依据。该证书中共有人没有记载王淑荣。故而最高人民法院判决维持白城中院的二审判决。
裁判要旨：迁入设区的市、转为非农业户口，是丧失农村土地承包经营权的条件。[4]
案例索引：《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第3期。
【法律适用】
1.在司法实践和集体产权改革试点中，将是否以本集体经济组织的土地为基本生活保障，作为确认农村集体经济组织成员身份的基本依据，已经获得了很多地区的认同和采纳。例如，浙江省德清县、福建省闽侯县等。这种实践做法具有现阶段的合理性，但是需要指出和强调的是，不能将城镇居民社会保障和集体经济组织成员身份挂钩，即，不能因农民获得城镇居民社会保障而取消其集体经济组织成员身份。
2.在最高人民法院公报公布的“王淑荣与何福云、王喜胜等农村土地承包经营权纠纷案”中，法院认为，个人丧失土地承包经营权的条件在现行法律无明文规定时应当比照最相类似的条款——《农村土地承包法》（原）第二十六条予以认定，即将个人转为非农业户口作为丧失成员资格进而丧失其先前取得的相应土地权利的条件。[5]但本法本次修正，已就此作了修改，本条已经不能作为类推适用于个人丧失土地承包经营权的条件。
3.土地承包经营合同中有关收回承包地的约定违反本条规定的，应当认定该约定无效。
4.对于已经取得其他集体经济组织成员资格的农户或农户成员，如其在新的集体经济组织未取得承包土地，原集体经济组织不得收回其承包地。
5.承包方中的一人或数人，因升学、服兵役、考取公务员等原因丧失集体经济组织成员资格后，只要其所在的“户”还存在，还有其他家庭成员继续履行承包合同，则发包方不得收回其土地。
6.因发包方违法收回承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。第三人，请求受益方补偿其在承包地上的合理投入的，应予支持。
7.实践中，在理解和适用《土地承包司法解释》第六条时，存在以下几个问题：
第一，经承包方请求，确认发包方和第三人签订的承包合同无效的实体处理。（1）合同被确认无效后，承包地原则上应当返还给承包方。返还承包地的履行期限应为地上农作物收获期届满后至下一耕种期开始前。承包地确实无法在上述期间返还的，在明确承包方享有土地承包经营权的前提下，应视具体情况给予承包方适当补偿。（2）合同被确认无效后，对已经履行完毕的部分，第三人要求发包方返还其已经支付的有关费用的，人民法院不予支持。（3）合同被确认无效后，承包方要求赔偿其收益损失的，人民法院不予支持。因发包方的过错，给承包方造成其他特定损失的，承包方主张赔偿的，人民法院应予支持。第三人对该损失的发生具有过错的，应承担相应的赔偿责任。（4）合同被确认无效后，第三人要求受益方补偿其在土地上的合理投入的，人民法院应予支持。第三人未以反诉方式主张的，人民法院应当释明。对补偿数额的确定，当事人难以举证的，可以参照当地同类情况合理认定。
第二，承包方未请求确认发包方和第三方签订的合同无效，而仅是要求获得承包收益的处理。人民法院应在确认承包方对争议所涉土地享有承包经营权的基础上，认定承包方与第三方之间成立土地流转关系，承包方要求第三人直接向其支付合同约定收益的，人民法院应予支持。如果发包方与第三人签订的是无偿合同，人民法院可以依照《土地承包司法解释》第十六条的规定按照公平原则处理。
第三，在发包方和第三人因合同履行发生纠纷的案件审理中，当事人未对合同效力提出异议的，人民法院不主动审查是否涉及抛荒地问题对合同效力的影响。如果承包方请求以有独立请求权的第三人身份参加诉讼并要求确认合同无效的，人民法院应予支持。
8.发包方根据本条规定收回承包地前，承包方已经以转包、出租等形式将土地经营权流转给第三人，且流转期限尚未届满，因流转价款收取产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：承包方已经一次性收取了流转价款，发包方请求承包方返还剩余流转期限的流转价款的，应予支持；流转价款为分期支付，发包方请求第三人按照流转合同的约定支付流转价款的，应予支持。
