【条文主旨】
本条规定土地承包经营权益的继承。
【新旧条文对照】
本条是原第三十一条，未作修改。
【条文释义】
土地承包经营权是否可依继承方式而流转，是目前争议较大的另外一个问题。[1]
有学者认为，土地承包经营权不可以继承，主要理由是：
第一，土地承包经营权的性质决定了不具有可继承性。土地承包经营权是一种经营管理权，[2]具有社会保障性质[3]和身份属性[4]，决定了其不具有可继承性。农村集体经济组织内部人人有份的家庭承包是农村集体经济组织成员的一项权利，具有成员权的性质和保障农民基本生活的功能，如果承包时承包方的继承人不是该集体经济组织的成员，在其他农村集体经济组织或者城镇落户，例如，承包方的子女大学毕业后在城市就业，也就没有对土地承包经营权的继承权。如果承包方的继承人是本集体经济组织的成员，例如，承包方的子女结婚后在本村单独立户，如果其已经依法承包了一份土地，再允许继承，将因继承而获得两份承包地，在我国目前农村人多地少，人地矛盾比较突出的情况下，有失公平。[5]
第二，土地承包经营权不属于《继承法》规定的遗产范围。《继承法》第四条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”其立法理由是：“几年来，随着经济体制改革的开展，城乡出现了各种形式的个人承包，承包的范围不仅有土地、荒山、鱼塘、果园的经营管理权，而且有小企业的经营管理权。根据草案的规定，个人承包的荒山、荒地和全民或者集体的企业等的所有权，属于全民或者集体所有，不能继承。个人承包应得的收益，如承包后种的树、养的鱼、种的庄稼、承包企业取得的个人收入等，属于承包人所有，应当允许继承。关于承包权能否继承问题，考虑到承包是合同关系，家庭承包的，户主死亡，并不发生承包权转移问题。个人承包的有两种情况：有的如对小企业的承包，纯属由本人承包企业的经营管理，子女不能继续承包；有的如承包荒山植树，收益周期长，承包期限长，承包人死后应允许子女继续承包。但是，这种继续承包不能按照遗产继承的办法。如果按照遗产继承的办法，那么同一顺序的几个继承人，不管是否务农，不管是否有条件，都要均等承包，这对生产是不利的。”[6]《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见（试行）》第四条中规定：“承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。”此外，土地承包经营权以户为其权利主体，家庭内部中的个别成员死亡，其他家庭内部成员应当按照承包合同的约定继续履行土地承包经营合同，不发生继承问题。[7]
有学者认为，土地承包经营权可以继承，主要理由有：
第一，土地承包经营权是一种用益物权，不具有人身专属性。土地承包经营权的“身份性仅体现在初次取得，而非伴随流转始终”。[8]“尽管承包户内的某一成员死亡，不发生其他法定继承人的‘跨户继承’，但其死亡也不发生该成员分配的承包地被收回，（‘增人不增地，减人不减地’）这一原则这也正说明家庭土地承包经营权并非为特定人设立，不是具有人身专属性的财产权”。[9]“既然法律明确规定了农村土地承包经营权为用益物权，则应当允许农地承包权的继承”，[10]“保护被继承人的继承权实质上是保护原承包经营权人基于承包经营权享有的财产权。”[11]
第二，土地承包经营权符合我国现行法律规定的遗产要件——时间特定性、财产属性、范围限定性、合法性以及流转性。虽然土地承包经营权的主体是户，一个家庭即为“一户”，但一般来说，“一户人”包括了多个家庭成员。从表面上来看，农户是土地承包经营合同的当事人，但从法律关系上来看，土地承包经营权的承包人是该户的家庭成员，而不是农户本身。多个权利主体共同享有用益物权的，则为准共有。[12]因此土地承包经营权属于个人合法财产，符合《继承法》的相关规定，可以继承。
第三，考察域外法制和我国的现实需要，应当允许土地承包经营权继承。如有学者提出，无论是大陆法系的德国、法国，还是英美法系的英国、美国和印度，及我国香港、澳门特别行政区和台湾地区，农地使用权都是可以继承的。从农村养老保险的角度考量，允许农村土地承包经营权继承，也符合我国客观现实的需要。[13]
本次本法修正，就此未作修改。就我们看来，对此问题的回答首先要考虑“三权分置”之下承包地权利结构的变迁。已如本文前述，土地承包经营权的取得和享有以权利人具有本集体经济组织成员身份为前提，如继承人不具备本集体经济组织成员身份，就无从发生土地承包经营权的继承问题。其次应当考虑土地承包经营权的主体构成。依本法的规定，土地承包经营权的主体是“承包方”（即本集体经济组织的农户），结合本法第十六条第二款“农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益”、第二十四条第二款“土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入”的规定，可以认为，土地承包经营权为承包农户内具有本集体经济组织成员身份的人共有，且这种共有在性质上属于共同共有关系。在共有人之一死亡后，存在两种解释方案。第一，共有人之一死亡，构成共同共有关系的基础丧失，应对共有财产进行分割，其份额作为遗产按照继承法的规定由继承人继承；第二，继续由生存的农户内家庭成员平等地共同共有土地承包经营权。在体系解释的视角下，第二种解释方案更为可取。此时，只需办理土地承包经营权的变更登记即可。至于承包农户内已经不存在具有本集体经济组织成员身份的自然人之时，应视为土地承包经营合同因当事人一方不存在而终止，此时，土地承包经营权消灭，集体土地所有权回复至圆满状态。
《土地承包
司法解释》第二十五条规定：“林地家庭承包中，承包方的继承人请求在承包期内继续承包的，应予支持。其他方式承包中，承包方的继承人或者权利义务承受者请求在承包期内继续承包的，应予支持。”结合本条的规定，本法就土地承包经营权或土地经营权的继承分成三种情况处理，即林地土地承包经营权、林地之外的土地承包经营权以及“四荒”土地的土地经营权。对于林地土地承包经营权和“四荒”土地的土地经营权，承认继承人有“继续承包”的权利，对于林地之外的土地承包经营权只承认继承人对“承包收益”的继承权。所谓的通过个人承包得到的收益是指公民个人承包集体所有的土地、森林、山岭、草原等，依照法律或合同的约定所取得的合法收入，既包括公民生前个人承包已取得的合法收益，也包括由于承包经营周期较长，承包人死亡时尚未取得的收益即预期收益。[14]
本条第二款所称的“继续承包”是否等同于“继承”，存在三种不同的观点。第一种观点认为，“继续承包”即“合同的继续履行”。[15]土地承包经营权是基于发包方与承包方签订的土地承包经营合同而产生。土地承包经营权以“户”为单位而取得，只要“户”内尚有成员就不会发生继承问题；既然是合同关系，性质上只能是承包合同主体的变更。第二种观点认为，“继续承包”就是“债权债务的概括移转”。土地承包经营权因户内所有成员的死亡，可因继承产生债权债务的概括移转。土地承包经营合同产生的债权债务可以因遗嘱发生概括移转，[16]也可以基于法律规定以遗产的形式转移给死亡承包人的继承人。[17]第三种观点认为，“继续承包”就是“继承”。[18]土地承包经营权是用益物权，已经实现了从债权到物权的转变。户内其他成员在某一成员死亡后的继续承包行为实际上就是继承。户内其他成员在户内成员死亡后继续承包行为所产生的表象实际上已经掩盖了户内其他成员在承包人死亡后所产生的法律后果的真实情况。
从立法原意上看，本条第二款所称的“继续承包”就是林地土地承包经营权的继承。“对于少数通过招标、拍卖、协商等方式取得的土地承包经营权以及林地承包经营权，应当允许继承。”[19]“由于林业生产经营周期和承包期长，投资大，收益慢，风险大，也由于林木所有权的继承与林地不能分离，如果不允许林地继承，不利于调动承包人的积极性，还可能出现滥砍滥伐，破坏生态环境的情况”。“承包人可能对林地做了长年、大量的投入，在刚刚开始获得收益时去世，不允许其继承人继承，也是不合理的”。“林地承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。林地的继承也应当按照《继承法》的规定继承。无论继承人另有林地承包经营权，或是在另一农村集体经济组织落户，还是取得城市户口、在城市就业，在承包期内，都有权继承。”[20]
【典型案例】
案例：高贵宝与丁文由排除妨害纠纷案
案情简介：高太系高贵宝之父，严田女系高贵宝之母，高太于2008年5月1日死亡，于2014年12月4日注销户口，严田女于2014年3月30日死亡，于2014年7月17日注销户口。1998年8月，原姜堰市人民政府签发的土地承包经营权证书确认，高太农户承包原姜堰市俞垛镇野卞村2组（现何野村17组）1号田1.09亩，2号田1.54亩、1号田秧池0.15亩，2号田秧池0.16亩，场地0.15亩。同月，原姜堰市人民政府签发的土地承包经营权证书确认，高贵宝农户承包原姜堰市俞垛镇野卞村2组1号田1.49亩，2号田1.52亩、1号田秧池0.15亩，2号田秧池0.16亩（紧挨高太的2号田秧池），场地0.15亩。1999年修建俞垛大道时，丁文由的承包地被征用。2000年，原野卞村生产队召开村民会议，协调将本案讼争的土地调整给丁文由种植，但未形成决议、文件等材料，也未报有关部门批准。自此至今，上述承包地中高太农户中的2号田1.54亩及秧池0.16亩，高贵宝农户中的2号田1.52亩及秧池0.16亩均由丁文由耕种，共计3.38亩。
法院认为，关于本案讼争的高太农户的1.7亩耕地，根据《农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。因此，这种形式的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。根据《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。
在家庭承包方式中，《农村土地承包法》第三十一条规定，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承；林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。在其他方式的承包中，《农村土地承包法》第五十条规定，土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照《继承法》的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。上述法律规定林地及其他承包方式的承包人死亡，在承包期内，继承人可以继续承包，但继续承包并不等同于继承法所规定的继承。而对于除林地外的家庭承包，法律未授予继承人可以继续承包的权利。当承包耕地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当该农户家庭成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，该土地承包经营权归于消灭，耕地应收归农村集体经济组织另行分配，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营。否则，将对集体经济组织其他成员的权益造成损害，对农地的社会保障功能产生消极影响。本案中，高贵宝与高太已经分家且在本集体经济组织取得了土地承包经营权及相应的土地承包经营权证书，其与高太已经分属不同的农户，其已经不是高太农户的家庭成员。根据上述法律规定，对本案讼争的1.7亩耕地，高贵宝不能作为高太农户家庭成员继续承包经营，也不能以农户家庭成员继承人的身份继续承包经营。现高太、严田女已去世，该1.7亩耕地应由高太农户的其他成员继续承包经营，如无其他成员或者其他成员已死亡又或者其他成员的现状发生了法律规定的情形，高太农户的土地承包经营权归于消灭，应由发包方收归集体经济组织另行分配。综上，法院对高贵宝要求丁文由返还高太农户的1.7亩耕地的诉讼请求不予支持。
裁判要旨：根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。当承包耕地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当该农户家庭成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，该土地承包经营权归于消灭，耕地应收归农村集体经济组织另行分配，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营。
案例索引：江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中民四终字第00535号民事判决书。
【法律适用】
1.家庭承包的，家庭成员之一死亡的，不发生土地承包经营权继承问题，其享有的土地承包经营权不能作为遗产进行继承，承包地由与死亡承包人共同承包经营的其他家庭成员继续承包经营。家庭成员全部死亡的，该土地承包经营权消灭。但承包地为林地的除外。
《最高人民法院公报》2009年公布的“李维祥诉李格梅继承权纠纷案”代表了大多数法院的立场。在该案例中，法院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条的规定，农村土地家庭承包的，承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员。农户内部部分家庭成员的死亡不影响该户整体的土地承包经营权，土地承包经营权作为户的权利客体，不属于个人的合法财产，家庭内部成员个人死亡时自然不发生土地承包经营权的继承问题。在此案之后，我国法院在处理此类纠纷时，立场基本相同。《中国法院2013年度案例》中所刊载的福建、辽宁、重庆的4起案例，其判决皆遵循“李维祥诉李格梅继承权案的立场”。
2.林地家庭承包中，在家庭成员全部死亡，最后一位死亡的家庭成员的继承人在承包期内可以继续承包，直至承包期满，即以家庭承包方式承包的林地以及以其他方式承包的土地在承包期内可以继续承包。继承人不限于本集体经济组织成员。对承包人的继承人不止一人的，确定有履行能力的人为继续履行人，对于放弃承包经营权的继承人，应由继续履行人给予适当的补偿。
3.林地家庭承包中，其继承人或者权利义务承受者在承包期内可以继续承包。发包方以依据本条第二款规定取得土地承包经营权的人为本集体经济组织以外的人为由，请求收回承包地的，不予支持。
4.以家庭方式承包的，土地承包经营户成员死亡，在其他成员继续经营期间，因土地征用而发生补偿费用的，死亡成员的继承人无权要求继承补偿费用。但如果土地承包经营户成员死亡之前，就已经发生补偿费用的，其继承人有权要求继承。
5.遗赠扶养协议已实际履行，扶养人与遗赠人属于同一集体经济组织或者户口已迁至遗赠人所在集体经济组织的，或者户口尚未迁入但扶养人已履行了相关村民义务的，扶养人可以继续承包。
