【条文主旨】
本条规定流转土地经营权的方式和备案。
【新旧条文对照】
本条是在原第三十二条、第三十四条、第四十二条的基础上修正而成。主要修改之处在于:将不发生流转土地经营权的方式(转让、互换)移出本条;增加了向发包方备案的程序性要求。
【条文释义】
一、“三权分置”之下承包地流转法律表达的学说争议及其评价
我国承包地流转政策经历了从“禁止”“放松”“允许”到“鼓励”的过程。在“三权”分置之下,“鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式流转承包地”,[1]“允许承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体,发展多种形式的适度规模经营”,[2]“鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式,探索更多放活土地经营权的有效途径。”[3]从政策文件的表述来看,这些都是承包地的流转方式,且都是“放活土地经营权”的路径。在立法回应上,学术界就承包地流转的法律表达存在较大争议,首先体现在是不是所有的流转方式都是使经营主体[4]取得土地经营权?亦即这些流转方式是否都是设定土地经营权的法律行为?
在“三权分置”之下,“农村土地集体所有权是土地承包权的前提,农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式,在土地流转中,农户承包经营权派生出土地经营权。”[5]这里所要传达的意义有两个:其一,仅在发生承包地流转关系之时,才有生成“土地经营权”这一新型权利的必要。若不发生承包地流转关系,则“承包土地的经营权”属于农户,权利表现形式仍然是土地承包经营权,土地经营权隐而不彰,[6]无土地经营权独立和产生之必要。[7]如此,“两权”分离和“三权”分置这两种权利结构将在承包地权利体系中长期并存;其二,土地经营权是派生于土地承包经营权的一类新生的权利,土地承包经营权是其“母权”。结合《三权分置意见》的其他内容,[8]“土地经营权”是经营主体依流转所取得的权利的统称,要求经由修改法律科学界定其内涵,并明确其与土地所有权和土地承包经营权的权利边界及相互关系。如此,“土地经营权”的提出是为了克服经营主体依原承包地流转规则所取得的权利性质不明、内容模糊、经营预期不高等弊端,以达到促进承包地流转、稳定经营主体的经营预期、探索承包地担保融资的目标。不过,在体系效应上,就未实行家庭承包的农村土地而言,亦可由集体作为土地所有人和经营主体直接依土地经营权流转合同设定土地经营权,[9]但这已经不属于本条的讨论范围。
学术界就“土地经营权”是否涵盖经营主体依所有的流转方式所取得的权利,存在不同认识。第一种观点认为,“土地经营权是通过土地承包经营权流转,并从其中分离出来的一个特殊权利”,[10]只要发生承包地土地流转关系,就存在着“三权分置”问题。从本质上看,承包地流转“就是承包权和经营权的分离,就是承包人把属于自己的经营权以有偿的方式让渡给他人的过程”。[11]土地经营权则在不同的流转方式下,呈现出不同的权利属性:在转让和互换流转方式之下为物权性质,在转包、出租和入股流转方式之下为债权性质。[12]第二种观点认为,不是所有的承包地流转关系均表达为土地经营权。以互换、转让方式流转承包地就不发生“三权”分置问题;以出租、转包、入股方式流转承包地的结果是使经营主体取得土地经营权;以抵押方式流转承包地在抵押权实现时发生“三权分置”问题。[13]第三种观点亦认为,不是所有的承包地流转关系均表达为土地经营权,但主张以转让方式流转承包地使经营主体取得土地经营权;以出租、转包等方式流转承包地仅使经营主体取得承包地租赁权,并不发生“三权分置”问题。[14]
承包地的“流转”并非严格意义上的法律术语,从实定法的内容上看,是指在不改变土地用途的前提下,承包农户处分其土地承包经营权的各种行为的总称,包括转包、出租、互换、转让、入股等。[15]各种流转方式之间在法律效果上存在差异。学说上认为,承包地的转让和互换发生移转土地承包经营权的法律效果,以转让或互换的方式流转承包地就意味着原承包农户丧失土地承包经营权;承包地的抵押发生创设土地承包经营权抵押权的法律效果,以抵押方式流转承包地就意味着在抵押权实现之时原承包农户可能丧失土地承包经营权(以拍卖、变卖方式实现抵押权),也可能不丧失土地承包经营权(以强制管理方式实现抵押权);承包地的转包和出租仅发生债权性地利用承包地的法律效果,以转包或出租的方式流转承包地就意味着承包农户并不丧失土地承包经营权。[16]由此可见,从“土地经营权派生于土地承包经营权”的既有判断出发,土地经营权的设立并不能传达所有的承包地流转关系,至少不能涵盖承包地的转让和互换,因为此际,原承包农户的土地承包经营权已经丧失,无由发生土地经营权。将所有的承包地流转关系笼统地表达为土地经营权,抹杀了承包地流转方式的多元性。由此可见,第一种观点虽然基于政策文件而展开,但并未虑及承包地流转方式中的转让和互换。十八届三中全会以来的政策文件对于土地承包经营权的转让和流转已经作了相应区分,如《三权分置意见》指出:“承包农户转让土地承包权的,应在本集体经济组织内进行,并经农民集体同意;流转土地经营权的,须向农民集体书面备案。”这些政策文件中的“土地经营权流转”“土地流转”“承包地流转”主要针对的还是除转让和互换之外的其他流转方式。
有学者主张,“土地承包经营权人在转让权利后即意味着完全退出原有的承包关系,彻底失去土地承包经营权。而这与中央保持土地承包关系长期稳定、长久不变的精神相违背;反之,又不利于形成受让人长期经营的稳定预期,影响农业生产的发展。”[17]但所谓稳定土地承包关系并保持长久不变,指的是农村土地集体所有制和家庭承包经营制度长久不变,[18]《深化农村改革综合性实施方案》同时指出:“稳定农户承包权,就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户。”由此可见,“中央保持土地承包关系长期稳定、长久不变的精神”仅仅只涉及土地承包经营权的设定行为,指向的是土地所有权人与承包农户之间的关系,而并不涉及承包农户取得土地承包经营权之后的转让问题,后者仅调整承包农户和受让人之间的关系。“中央保持土地承包关系长期稳定、长久不变的精神”与承包地的转让之间并不构成相互排斥的关系。即使在“三权”分置之下,土地承包经营权同样可以有条件地转让,[19]为进城农民彻底摆脱土地羁绊提供了一种选择。[20]《三权分置意见》即指出:“在完善‘三权分置’办法过程中,要充分维护承包农户使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能”;承包农户“有权通过转让、互换、出租(转包)、入股或其他方式流转承包地并获得收益,任何组织和个人不得强迫或限制其流转土地”。[21]准此,“三权分置”下,转让的客体仍然是土地承包经营权,而不是土地经营权。同时,将出租等现行法上的债权性流转方式排斥在“三权”分置之外,也与政策导向不合。目前,以出租、转包方式流转承包地占据承包地流转规模的78.6%,[22]“三权”分置思想所欲解决的正是这部分承包地流转的情形,“土地适度规模经营能够依赖的权利形式在很大程度上只有转包与出租。”[23]由此可见,第三种观点虽然另辟蹊径,将承包地转让所可能带来的不利后果经由土地经营权制度加以解决,但却将出租、转包等承包地流转形式排除于土地经营权制度之外,值得商榷。
综上,第二种观点比较准确地反映了“三权”分置的思想,也符合法理,值得赞同。在此观点之下,承包地流转的法律效果不同,其法律表达方式自当不同,以此避免不同流转方式之间内涵与外延的紊乱。[24]修正后的本法将《农村土地承包法》第二章第五节“土地承包经营权的流转”拆分成两个部分,分别置于第二章第四节“土地承包经营权的保护和互换、转让”(其中规定转让和互换两种流转方式)、第五节“土地经营权”[其中规定出租(转包)、入股、融资担保等几种流转方式]。这种分别规定的立法方法值得赞同。
二、流转土地经营权的方式
根据本条的规定,流转土地经营权可以采取出租(转包)、入股或者其他方式,这几种情形均属承包地债权性流转。在“三权”分置之下,这些流转方式的法律效果是使经营主体取得土地经营权。
(一)承包地流转的方式强制及其检讨
我国实定法上原就承包地流转主要规定于《农村土地承包法》《物权法》以及农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》,其中就承包地流转的限制路径之一,就是将承包地流转方式局限于“转包、出租、互换、转让以及其他符合有关法律和国家政策的方式”(《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条),采取了“方式法定”的规制路径。
承包地的“流转”最早是作为一个政策术语,出现在《国务院批转农业部〈关于稳定和完善土地承包关系的意见〉的通知》(国发[1995]7号)这一文件之中,但这一术语所传达的意义——已经取得土地承包经营权的人基于其意志所引起的承包地利用关系的变动,并无对应的法律术语。其后虽经《农村土地承包法》《物权法》转化为法律语言,但“流转”的含义一直存在争议。有学者认为,“流转”一词不太符合法学的表述,因为权利的变动在法学上一般使用“移转”一语。[25]将转让、转包、互换、出租等概念并列使用,并将“流转”作为它们的上位概念,与民法通常使用的范畴不一致。[26]我们以为,虽然“流转”本不属于法律术语,但赋予其确定的法律意义即可转化为法律术语。由我国原来的规定可见,承包地“流转”的方式既包括了“转让”“互换”“入股”等物权移转方式(物权性流转),又包括了“出租”“转包”等债权移转方式(债权性流转),可将农地的“流转”界定为,在不改变土地用途的前提下,土地承包经营权人处分其土地承包经营权的行为的总称。[27]
在此意义之下,承包地流转方式即为权利人处分其土地承包经营权的方式。接下来的问题是,农业生产经营者是不是仅能以法律和国家政策明确规定的方式处分其土地承包经营权?有学者认为,在物权法定主义之下,承包地的流转方式也应由法律直接作出规定。[28]我们对此不以为然。物权法定所强调的是物权的种类和内容法定。就土地承包经营权这种物权而言,其内容是“依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”(《物权法》第一百二十五条)。土地承包经营权人处分其权利的方式已不属于物权法定的内容。实践中,承包地的流转行走于法的边缘,乃至践行于法外,具体方式可谓五花八门,不一而足。[29]在当代私法自治的原则之下,权利人处分其权利以方式自由为原则,仅在一定的目的考量下,立法者才要求方式强制。就承包地的流转方式而言,是方式自由还是方式强制,取决于承包地流转的法律效果。
如果承包地的流转仅仅产生债法上的效果,自是私法自治的规整范畴,不宜采行方式强制。就承包地的债权性流转,当事人之间是否约定流转方式的名称,则非所问。实证研究表明,实践中的绝大多数承包地流转并没有按照法律的规定明确约定流转的具体方式,法院也未以方式约定不明确而否定承包地流转合同的效力。[30]如法律规定的流转方式为“出租”,实践中却大量使用“租赁”“租用”“转租”“出借”等语,自应依土地经营权出租的相关规则加以权衡判断。由此可见,虽然法律和国家政策中明确规定了“转包”“出租”等承包地债权性流转方式的名称,但并未穷尽所有债权性流转方式,当事人自得自由安排相互之间承包地利用关系。这也如有名合同一样,法律上只是将已被交易实践普遍认同的某类合同加以典型化,明确为一类有名合同,但这并未排斥无名合同的发展,当事人完全可以基于私法自治自由设计彼此之间的合同关系,并不受法律明确的各类有名合同的限制和约束。
如果承包地的流转产生物权变动的法律后果,立法政策上应依其不同情形分别考量。其一,承包地流转如果产生物权移转的法律后果(转让、互换等即是),受流转人就他人的土地承包经营权依原状而继受取得,此时,置重者在于:土地承包经营权这一物权的享有是否应有资格限制。在“三权分置”政策所引起的体系效应之下,土地承包经营权时具有身份性质的财产权,其取得和享有以权利主体具有本集体经济组织身份为前提条件。此际,承包农户处分其土地承包经营权,除了受让人应具有特定身份之外,应受到物权变动的程序要件的约束,如公示、登记。其二,承包地流转如果产生创设物权的法律后果(抵押等即是),为受流转人在土地承包经营权之上设定用益物权或抵押权,应当受到物权法定主义的约束。土地承包经营权系在他人土地上设定的以从事农业生产为目的的用益物权,这一用益物权是否能在他人的土地承包经营权上设定,应由法律作出规定,在法律作出明确规定之前,承包农户不能在其土地承包经营权之上为他人设定(次级)土地承包经营权。担保物权是在他人的财产之上所设定的担保债务清偿目的的他物权,土地承包经营权是否可以作为担保财产,应由法律作出规定。
由此可见,就承包地流转而言,如果仅仅产生债法上的效果,则方式自由;如果产生移转物权的效果,权利人亦可自由处分,但应受物权变动的公示要求的约束;如果产生创设物权的效果,则应受物权法定主义的约束,方式强制。
(二)流转土地经营权的出租和转包方式
根据《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定,出租是指“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”(第三十五条第二款)转包是指“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足1年的除外。”(第三十五条第五款)两者都传达着同样的法律效果:承包地流转后承包农户仍然保有土地承包经营权、受流转人仅取得一定期间的占有、使用承包地的权利;唯一的区别在于受流转人的不同:转包时是本集体经济组织的其他农户;而出租时没有这一限制,在解释上应为除“本集体经济组织的其他农户”之外的经营主体。
关于转包和出租这两种流转方式能否并存,一直存在较大争议。第一种观点认为,两者可以并存,无论是法律上还是实践中均将转包和出租确定为两种不同的农地流转方式。[31]第二种观点认为,应保留出租,删除转包。将转包与出租并列规定,“不仅不能丰富流转方式,而且因未作严格区分将会导致重复规定”;[32]转包实际上就是出租,将两者相并而称,人为割裂了一项法律制度,至少在客观上要求法律人分别适用转包和出租的法律规范,而实际上我国实定法又欠缺较为详细的转包规范,造成了“准用”或类推适用的现象。[33]第三种观点认为,应保留转包,删除出租。如允许承包地的出租流转方式,容易架空土地所有权,使土地承包经营权“所有权化”或承包方变为事实上的“二地主”,也容易出现以出租名义规避法律的行为。[34]
《农村土地承包法》之后的法律和政策文件就“转包”“出租”之间的关系在表述上也颇不一致。《物权法》就土地承包经营权的债权性流转方式仅规定了“转包”,而没有规定“出租”。[35]《土地经营权流转意见》将“转包”“出租”并称为承包地的流转方式。[36]《国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》(国办发〔2014〕71号)指出:“以家庭承包方式承包的耕地、草地、养殖水面等经营权,可以采取出租、入股等方式流转交易”,这里仅用了“出租”,没有提及“转包”,可能与该文件指导农村产权流转交易市场的构建与运行的市场化背景相关,在这里受流转人原则上不受限制——“凡是法律、法规和政策没有限制的法人和自然人均可以进入市场参与流转交易”,自无须规定限制受流转人范围的“转包”。但《三权分置意见》中又使用“出租(转包)”的表述,[37]意在将转包作为出租的一种特殊形式。本条的表述与《三权分置意见》相同。
(三)流转土地经营权的入股方式
根据《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定,入股是指“实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济,将土地承包经营权作为股权,自愿联合从事农业合作生产经营;其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权,入股组成股份公司或者合作社等,从事农业生产经营。”(第三十五条第四款)这里区分接受入股的主体作了不同的规定,体现着不同类型的土地承包经营权在法政策上的不同限制。本法本次修正,已将以其他承包方式的取得的土地承包经营权重构为土地经营权,仅有该定义的前段才有讨论的意义。“以土地承包经营权入股,涉及入股成立的公司破产后,农户可能失去承包经营的土地,需要进一步研究。”[38]上述规则实际上仅承认了以家庭承包方式取得的土地承包经营权入股合作社。本法原第四十二条规定:“承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。”其立法意图亦在于此。
关于入股的法律效果,一直存在物权流转说与债权流转说之分。[39]“三权分置”思想提出之后,有学者主张,以家庭承包方式取得的土地承包经营权入股合作社,土地承包经营权的主体并未变化,以其他承包方式取得的土地承包经营权入股,土地承包经营权的主体变更为接受入股的主体,均不发生设立土地经营权的问题。[40]还有学者主张,土地承包经营权入股就是土地承包经营权的股权化,不发生派生出土地经营权的法律效果。[41]但政策文件与此观点大相径庭。《土地经营权流转意见》规定:“引导农民以承包地入股组建土地股份合作组织”,“允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”;[42]《三权分置意见》指出:“土地经营权入股农业产业化经营”;[43]《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》指出,“农户承包土地经营权”采取“出租、入股等方式”“流转交易的受让方原则上没有资格限制(外资企业和境外投资者按照有关法律、法规执行)”。2015年中央一号文件《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》进一步提出引导农民以土地经营权入股合作社和龙头企业。新修正的《
农民专业合作社法》也明定农民专业合作社成员可以以土地经营权作价出资。由此可见,在法律效果上,入股类似于转包、出租,实际上也是承包农户在其土地承包经营权之上为接受入股的主体设立土地经营权,入股后,原承包关系并不发生改变,承包农户的土地承包经营权并不丧失。[44]
土地经营权入股是用活土地经营权的有效形式。推行土地经营权入股,是深化农村土地制度改革的重要措施。土地经营权入股龙头企业和作价出资农民专业合作社,使农民拥有更多的流转方式选择,让农民分享农业全产业链利润,拓展农民财产性收入来源。同时,也让龙头企业、农民专业合作社获得土地经营权,在更大范围、更高层次上推进农业产业化经营。土地经营权入股是促进适度规模经营的重要途径。土地经营权入股,便于土地集中连片,实现规模化经营、标准化生产;便于培育开展适度规模经营的龙头企业和农民专业合作社,为其发展提供物质条件;便于促进农户、家庭农场、龙头企业、农民专业合作社之间构建优势互补、利益共享、风险共担的联结机制,促进适度规模经营的长期稳定,实现小农户和现代农业发展有机衔接。土地经营权入股能够增强乡村产业振兴的发展动能。乡村产业振兴需要资金、技术、人才等资源要素聚集。土地经营权入股龙头企业和农民专业合作社,促进土地与资金、技术等现代生产要素有机结合,建设原料基地,培育特色产业,发展农产品加工业,促进农村一二三产业融合发展,壮大乡村产业,助力乡村振兴。
值得注意的是,土地经营权采取入股方式流转,与原法规定的土地承包经营权入股发展农业合作不同,前者入股主体宽泛,包括法人企业、专业合作社、股份合作社等;后者仅限于入股土地股份合作社。本条将入股发展农业合作扩及入股所有主体,为实践的发展留下了空间。[45]
根据《土地经营权入股意见》的规定,在土地经营权入股发展农业产业化经营工作中,坚持市场在资源配置中的决定性作用,要客观反映土地等要素的实际贡献和稀缺程度,按照市场规则协商确定入股各方的权利义务和利益分配。更好发挥政府作用,完善土地经营权入股相关政策措施,确保农民的知情权、参与权、监督权和收益权,平等保护各方合法权益。要充分考虑地域差异、经济基础及农村劳动力转移等因素,根据实际情况适度开展土地经营权入股。鼓励探索形式多样、符合实际的入股方式,不搞强迫命令、盲目攀比和“一刀切”,要边试点、边总结、边发展。
根据公司股东、农民专业合作社成员等各方的意愿和要求,合理确定土地经营权入股的形式。农户的土地经营权可以依法直接对公司和农民专业合作社出资,还可以先出资设立农民专业合作社,再由农民专业合作社以土地经营权出资设立公司。土地经营权入股期限不能超过土地承包剩余期限,入股的土地不能改变土地性质和用途,不能降低耕地的基础地力,严禁入股土地“非农化”。鼓励有条件的地方探索建立土地经营权入股风险防范制度。鼓励实行“保底收益+按股分红”,让农民特别是贫困户在土地经营权入股中有稳定收益。
以土地经营权入股公司,注册资本实行认缴登记制,由申请人对入股的注册资本数额、合法性、真实性负责;
法律法规规定实缴的,按照注册资本实缴登记的有关规定执行。允许农民以土地经营权作价出资加入农民专业合作社,依法予以登记,由申请成员对土地经营权合法性负责。探索建立公平合理的土地经营权评估作价机制,作价应考虑土地数量质量、入股期限长短、不同要素比价等因素,参考有关部门发布的土地经营权流转指导价格,由公司股东、农民专业合作社成员等各方协商确定。土地经营权入股公司的,提倡同股同权同责,按股份比例分享决策权、分取收益、承担责任;经全体公司股东约定或公司章程规定,也可实行股、权、责差异化配置,但应符合权利义务对等原则。探索“优先股”,让农民在让渡公司经营决策权的同时享有优先分红的权利;探索“先租后股”,让农民先出租土地,在公司、农民专业合作社具有稳定良好的经济效益之后再入股。发挥保险化解风险的作用,探索“入股履约保证保险”等多种土地经营权入股保险,为农民的“保底收益”和土地经营权回购提供保险保障;加强公司、农民专业合作社财务管理规范化建设,财务情况依法向农户(成员)公开。保障公司、农民专业合作社对入股土地经营权的正常合法行使,经农户或其委托代理人书面同意并向村民委员会或集体经济组织书面备案,可以依法依规对土地集中连片整理改造和对土地经营权进行再流转和抵押。妥善处理农户退出问题,探索通过限定最短入股期限、调换地块等方式,稳定公司、农民专业合作社对土地经营的预期。公司、农民专业合作社破产清算后,农户可以按照有关法律法规或公司、农民专业合作社章程规定回购土地经营权。
(四)流转土地经营权的其他方式
本条将土地经营权的设定行为明确规定为“出租(转包)、入股”,同时以“或者其他方式”作为兜底规定,防免了使用“等方式”所可能带来的“等内等”“等外等”的解释冲突。在解释上,本条的“其他方式”应指与“出租(转包)、入股”效果相同的流转方式,自然也就不包括“转让、互换”等产生移转土地承包经营权效果的流转方式,也不包括“抵押”等产生创设他物权效果的流转方式。
《三权分置意见》指出:“鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式,探索更多放活土地经营权的有效途径。”[46]2018年中央一号文件”指出:“实施新型农业经营主体培育工程,培育发展家庭农场、合作社、龙头企业、社会化服务组织和农业产业化联合体,发展多种形式适度规模经营”。结合承包地流转实践,土地经营权流转的其他方式至少包括以下几种。
1.代耕(代种)
代耕是指承包人在不改变与集体的承包关系的状况下,以支付一定对价为条件,委托他人或经济组织在其承包土地上进行耕种的行为。[47]代耕也是土地承包经营权人基于其意志所产生的农地利用关系的变动,自应属于承包地流转的一种方式。本法第四十条第三款规定:“承包方将土地交由他人代耕不超过1年的,可以不签订书面合同。”从该条的体系位置(位于第五节“土地经营权”)来看,代耕并不导致土地承包经营权人的变化,也是流转土地经营权的一种方式,且代耕的期限不仅仅只限于1年,只不过代耕超过1年的,应当签订书面的流转土地经营权合同。
2.土地托管
土地托管是近年来土地流转中出现的一种流转创新模式,一般是指承包农户自己不从事土地耕作而将承包地委托给种植大户或合作组织代为耕种管理,又称“全托管”,其本质上属于代耕。这种承包地流转方式和转包、出租不同,是一种委托经营的方式。但既有研究表明,目前就土地托管的界定以及与其他流转方式之间的关系并不清晰。2017年8月,农业部、国家发展改革委和财政部联合下发《关于加快发展农业生产性服务业的指导意见》提出,农业生产托管是农户等经营主体在不流转土地经营权的条件下,将农业生产中的耕、种、防、收等全部或部分作业环节委托给服务组织完成或协助完成的农业经营方式,是服务型规模经营的主要形式,有广泛的适应性和发展潜力。要总结推广一些地方探索形成的“土地托管”“代耕代种”“联耕联种”“农业共营制”等农业生产托管形式,把发展农业生产托管作为推进农业生产性服务业、带动普通农户发展适度规模经营的主推服务方式,采取政策扶持、典型引领、项目推动等措施,加大支持推进力度。就此种意义的土地托管(“半托管”)而言,其法律关系实际上是委托合同,不发生为受托人流转土地经营权问题。
3.农地信托
农地信托流转是一项与农村土地制度、与农民切身利益密切相关的制度创新,是在坚持集体所有权和土地承包关系稳定不变的前提下,土地承包经营权人依据信托的原理,流转土地经营权,委托给受托人管理,受托人在不改变“农地农用”的前提下,利用其专业规划,并以自己的名义管理或处分该土地经营权,在信托期限届满、出现法定或者约定解除事由时,再由土地承包经营权人(以受益人或委托人的身份)恢复行使土地承包经营权。
由于信托的基本理念适应了农地流转的政策目标,最大程度地降低了农户丧失土地承包经营权的风险,农地信托流转一直受到理论界和实务界的关注。浙江“绍兴模式”、湖南益阳“草尾模式”、福建“沙县模式”“中粮信托模式”“中信信托模式”“北京信托模式”等各种模式,不断彰显着信托在财产管理方面的灵活性,为人们的思考提供了丰富的实务素材。
农地信托流转中流转的是什么权利?信托财产是指作为信托关系之标的,归受托人占有并由其以自己的名义为受益人的利益而管理或处分的财产。[48]由我国《
信托法》的规定可知,信托财产必须是确定的、可以转让的财产,必须是委托人合法所有的财产或者委托人合法享有的财产权利。[49]就农地信托流转中的信托财产的界定,理论和实务中存在三种观点:第一种观点认为,信托财产是集体土地所有权。[50]有学者还从类型化的视角区分农村集体土地所有权信托和土地承包经营权信托,主张农村集体土地所有权也可以作为信托财产,只不过受托人只能是国家。[51]第二种观点认为,信托财产是土地承包者拥有的土地使用权(或土地经营权)。[52]第三种观点认为,信托财产是土地承包经营权。
我们以为,第一种观点以集体土地所有权作为信托财产,明显与现行法不符。禁止土地所有权交易是我国《
宪法》《物权法》《
土地管理法》等法律一再坚持的基本原则,“坚持农村集体土地所有权”也是新一轮土地改革的基点。如果以集体土地所有权作为信托财产,虽然在一定程度上解决了目前广泛诟病的集体土地所有体主体虚位的问题,但由于信托的设立以转移信托财产为前提,此说以下,农地信托流转即转移了集体土地的所有权,让禁止交易的集体土地所有权进入了交易领域,不足可采。虽然通过信托设计,将土地所有权信托的受托人限定为国家,使土地所有权在国家和集体之间转移,可以在一定程度上解决农民分享土地增值收益的制度难题。但是不容否认的是,法律上禁止土地所有权的交易,当然包括禁止土地所有权在集体和国家之间进行交易(此时,国家和集体均为民事主体)。国家取得原属集体的土地所有权只有征收一途,别无通过法律行为取得之理。
第三种观点曾经一度是学界的通说。其主要理由在于,土地承包经营权是权利人依法享有的对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用的收益以及自主从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的权利(《物权法》第一百二十五条参照),具有信托财产的上述三大条件:其一,土地承包经营权是确定的财产。在我国《物权法》之下,土地承包经营权是用益物权之一种,虽然是在集体土地所有权之上所设定的,但一经设定,集体土地所有权人即不得随意变更其内容,不得妨碍土地承包经营权人行使权利,同时,土地承包经营权还具有了优先于土地所有权的效力,[53]成为确定的财产。其二,土地承包经营权是土地承包经营权人享有的合法财产权利。我国物权法很明显将土地承包经营权界定为他物权人(土地承包经营权人)对他人之物(土地)所享有的从事农业生产为目的的物权,当属土地承包经营权人享有的合法财产权利。其三,土地承包经营权是可以转让的财产(权利)。需要注意的是,我国《物权法》并没有直接规定土地承包经营权的权能包括处分权,但是,“从《物权法》第一百二十八条、第一百三十三条的规定可以看出,承包权人实际上是有权对承包权进行转包、出租、互换、转让等方式的处分的。……应采取体系解释的方法,认为土地承包权人对其权利依法有一定的处分权。”[54]由此可见,土地承包经营权符合我国信托法关于信托财产的相关规定,能够作为信托财产参与市场流转。在解释上,土地承包经营权的信托流转属于《物权法》第一百二十八条“转包、互换、转让等方式”中的“等方式”之一,属于《农村土地承包法》原第三十二条“转包、出租、互换、转让或者其他方式”中的“其他方式”之一。[55]
在“三权分置”的体系效应之下,第二种观点更具正当性。首先,在无论承包地怎么流转均要保障农户“不失地”的改革底线之下,农地信托流转也为“三权分置”所能涵盖。承包农户将承包地委托信托公司管理,只是保有其土地承包经营权,信托公司仅取得土地经营权。其二,本条所定流转土地经营权的方式,保持开放态度,“其他方式”的表达本身就表明,本条就流转方式的列举式规定并不是封闭的,只要不是产生移转或创设物权效力的流转方式,均为本条文义所能涵盖。其三,经由土地经营权登记(本法第四十一条),信托公司取得了确定的、可以转让的财产,农地信托逻辑自可依此而展开。
4.反租倒包
在农地流转实践中,还出现过一种“反租倒包”的流转方式。所谓“反租倒包”,是指乡镇政府或村集体经济组织根据群众意愿,将已发包给农户的土地反租(反包)回集体,经过投资开发、改善生产条件后重新发包给本集体经济组织的农户或租赁给本集体经济组织以外的人。[56]这一流转方式涉及两次流转:农户将其土地承包经营权出租(转包)给乡镇政府或集体经济组织;乡镇政府或集体经济组织再将土地承包经营权出租(转包)给农户或其他农业生产经营者。这种流转方式不涉及承包方与发包方土地承包关系的改变,只是债权性地变更了农地利用关系,在一定程度上解决了农地的细碎化带来的生产效率低下等问题,为农业规范经营和产业结构调整提供了可能。但在具体实践过程中,有的地方出现了村集体违背农户意愿,利用“反租倒包”的形式进行炒地和权力寻租,[57]导致2001年、2008年中央两次发文禁止“反租倒包”。[58]本文作者认为,“反租倒包”这一流转方式与家庭承包制之间并不矛盾,在新型农业经营体制之下,“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”仍属题中之义,家庭承包经营并不排除农地的流转。“反租倒包”是一种符合当事人意愿的农地流转方式,通过土地要素契约和商品契约的共同作用,对劳动要素形成了约束,有效地减少了交易成本,形成了稳定的契约安排。[59]至于“反租倒包”过程中出现的侵害农户利益、改变土地用途等问题,并不是“反租倒包”这种方式所造成的,不能仅依此而否定实践中的创造。
三、流转土地经营权的备案
本条规定,承包方向他人流转土地经营权,应向发包方备案。这一规定是本次本法修正新增加的规定,旨在强化对流转土地经营权的管理。本法原就此未作规定,主要基于流转规模普遍较小、监督管理较为容易。在适度规模经营的目标之下,流转土地经营权的规模日益扩大,《土地经营权流转意见》指出:“以转让方式流转承包地的,原则上应在本集体经济组织成员之间进行,且需经发包方同意。以其他形式流转的,应当依法报发包方备案。”[60]《土地经营权入股意见》指出:“村民委员会或集体经济组织应对承包农户土地经营权入股进行书面备案,对公司、农民专业合作社使用承包地进行监督。”[61]本条将这一试点经验上升为法律。
值得注意的是,备案属于事后监督性质,是否备案不影响当事人之间所签汀的流转土地经营权合同的效力。
【典型案例】
案例:李炳臣、李立君租赁合同纠纷案
案情简介:桓台县果里镇三龙村委自2002年6月起承包村民邢乐家、李东典等共计十二户的责任田用于建厂,并按每年每亩300.00元支付给农户费用。李立君自2002年10月20日起承包三龙村委修建的牧厂用于经营,承包期限五十年,该牧厂系三龙村委在承包的十二户村民责任田上修建。李立君按照村民与村委签订的牧厂占地合同书中的费用标准向被占地户发放占地补偿款。李炳臣自2010年12月1日起从原告处租赁位于三龙村的牧厂三排房屋及土地16.5亩,除支付租赁费外,另交纳每亩每年1000斤小麦的粮食补偿给李立君,李立君通过村委再发放给被占地户。李炳臣最后一次支付租赁费于2014年1月26日向李立君支付第三年的租赁费8400.00元。李立君于2017年4月12日通过发短信和邮政特快专递寄送形式向李炳臣送达解除合同通知书,通知李炳臣自即日起解除双方于2010年11月18日签订的房屋租赁合同,限3日内腾退交还租赁房屋及场地,承担合同约定的违约金50000元、支付拖欠租赁费及赔偿经济损失。
李立君向法院起诉,请求判令解除原、被告签订的房屋及土地租赁合同;判令被告腾退交还租赁房屋及土地;判令被告支付自2013年12月1日至2017年4月30日的租赁费及自2017年5月1日至解除合同实际腾退交还房屋及土地之日的租赁费;判令被告支付违约金、赔偿损失等。
法院认为,《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。三龙村12户村民与三龙村委会签订的牧厂占地合同书,系12户村民将包括案涉土地在内的其自己的土地承包经营权转包给三龙村村委会。这些合同系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,三龙村村委与12户村民签名的牧厂占地合同书合法有效,且尚处于履行过程中。三龙村村委会与李立君签订的合同书及补充合同,系依法取得土地经营权的三龙村村委会将包括案涉土地在内的土地经营权出租给了李立君。该合同书及补充合同系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,系合法有效的合同。李立君依照该合同书及补充合同依法取得了包括案涉土地在内的12户村民的土地经营权。
李炳臣与李立君签订的案涉合同书系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,系合法有效的合同。李炳臣拒绝履行合同义务,法院根据案涉合同约定及法律规定判决李炳臣支付欠付的租赁费及占用费、返还案涉租赁物、支付违约金等。
案例索引:山东省淄博市中级人民法院(2018)鲁03民终864号民事判决书。
【法律适用】
1.本条的修正同时带来了一个问题,土地承包经营权的转让、互换是否适用本节所定土地经营权流转的一般规则?修正后的本法是将承包地流转的一般规则(如流转的原则、流转之后的土地用途管制等)置于第五节“土地经营权”,但土地承包经营权的转让、互换置于此前的第四节“土地承包经营权的保护和互换、转让”。如此安排极易引发土地承包经营权的转让和互换是否是承包地的流转方式,是否适用承包地流转的一般规则的争议。我们认为,基于立法史的解释,土地承包经营权的转让、互换可以准用本节所定土地经营权流转的一般规则。
2.承包方依法采取本条所定方式流转土地经营权,发包方仅以该土地经营权流转合同未报其备案为由,请求确认合同无效的,不予支持。