【条文主旨】
本条规定土地经营权的定义。
【新旧条文对照】
本条是本法本次修正新增的条文。
【条文释义】
作为“三权”分置之下新生的民事权利，土地经营权应有其特定的含义。无论其性质如何界定，在法律上明确其权利内容、设定方式等，有利于降低交易成本、提高交易效率。
一、土地经营权及其与土地承包经营权之间的关系
《三权分置意见》中将土地经营权界定为“土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、使用耕作并取得相应收益的权利。”本条规定与此大致相同。“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。”由此可以看出：
其一，土地经营权的权利主体是一般民事主体，不从资格或身份的角度对土地经营权的取得作出限制，按照立法上的通常表述，这一“民事主体”可以用“土地经营权人”加以表达。
其二，土地经营权的权利客体是“农村土地”，主要包括两类农村土地，即承包农户承包经营的农村土地和不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，涵盖了土地经营权在土地承包经营权之上和在农村土地所有权之上设定的两种情形。
其三，土地经营权的权利内容表述为“占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益”，强调对土地经营权人利用农村土地的方式和用途。
占有农村土地，是土地经营权的当然内容，是指对于农村土地有事实上的管领控制之力。土地经营权是用益型权利，以追求农村土地的使用价值为目标，占有农村土地也就成了必要的前提，土地经营权不能脱离对农村土地的实际占有而存在。
自主开展农业生产经营，是土地经营权的核心内容，是土地经营权人利用农村土地进行农业生产经营的权利。土地经营权人可以自行决定如何耕作、种植何种作物，自主决定经营过程的管理方式和方法，而不受承包人或其他人的干涉。当然，土地经营权人的自主生产经营权必须依法行使，除了受到土地经营权流转合同的限制之外，还应受到强行法控制，如不得擅自改变土地的农业用途，不得给流转土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境，不得将土地长期弃耕抛荒。
收益权，是土地经营权人取得土地经营权的主要目的。本条所称收益，仅指经营收益，即土地经营权人自主开展农业生产经营所取得的收益，如获取的实物形态的各种农作物及其果实及其变价收益，不包括处分土地经营权所获得的收益。后者与土地经营权人行使处分权的行为相联系，为本法本节此后相关法条的文义所涵盖。例如，本法第四十六条规定：“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。”经同意，土地经营权人流转（处分）其土地经营权所获得的收益，自应由土地经营权人享有。
其四，土地经营权是一种有期限的权利，仅在“在合同约定的期限内”才享有权利。
在本节中，土地经营权仅仅只有在发生承包地流转的情形之下才有可能发生，不发生流转的土地承包经营权本身即含有承包农户经营承包地的权利。也就是说，本条所称的土地经营权不包括承包农户依土地承包经营合同所取得的土地承包经营权，承包农户的土地经营权仍然由土地承包经营权加以表达。同时但在“两权”分离和“三权”分置并存的农村土地权利体系中，这一观点还缺乏体系化的考虑。依本法第四十九条的规定，就不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，“承包方”依“承包合同”所取得的权利亦属土地经营权，也由本条文义所涵盖。
在就土地经营权作出概念界定之时，应注意与土地承包经营权之间的差异。《物权法》第一百二十五条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”在强调土地承包经营权的福利性和保障性的政策目标之下，此处的权利主体“土地承包经营权人”即为“承包农户”；权利客体为“其承包经营的耕地、林地、草地等”，其强调“承包”，即土地承包经营权的设立是以承包方案为前提；权利内容为“占有、使用和收益”，与其他用益物权并无差异，而“从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”是土地承包经营权作为用益物权类型化的标志特征，是对他人土地的使用用途限制，体现着用途管制的基本思想。
土地经营权与土地承包经营权都是就农村土地从事农业生产并取得收益的权利，两者之间的区别主要在于：在权利主体上，土地经营权人是市场主体，没有身份限制，而土地承包经营权人在“三权分置”所引起的体系效应之下，仅限于本集体经济组织成员，具有身份属性；在权利设定依据上，土地经营权产生于“土地经营权流转合同”（派生于土地承包经营权之时）或“承包合同”（派生于土地所有权之时），而土地承包经营权产生于“土地承包经营权合同”（《物权法》）或“承包合同”（本法）。由此可见，土地承包经营权是承包农户就其承包经营的农村土地所享有的权利，具有身份性，“人人有份”，体现福利性和保障性，处分较受限制；但土地经营权是经营主体（市场主体）就承包农户承包经营的或集体经济组织未予发包的农村土地所享有的权利，是一种市场化的权利，无论其取得还是处分，均取决于当事人之间的约定，法律上不作强行限制。
二、“三权分置”之下承包地流转所产生的土地经营权的定性
“赋予经营主体更有保障的土地经营权，是完善农村基本经营制度的关键。”[1]经营主体所取得的土地经营权是否比现行法更有保障，取决于《修改决定》中对于土地经营权的定性。学术界就此存在较大争议，主要有以下四种主要观点：
第一，“总括权利说”。此说认为，土地经营权并非具体化的单一权利，而是包括土地承包经营权在内的各种农地使用权的总称。[2]土地经营权只是权能，既可以来自土地所有权，也可以来自土地承包经营权等用益物权，还可以来自租赁权，因此，土地经营权不是独立的民事权利，不是法律语言，也无法通过立法成为法律概念。[3]
在“三权分置”之下，“土地经营权”是具有主体、客体、内容的独立权利，并以此与土地承包经营权等其他权利相区分，新《
行政诉讼法》《
农民专业合作社法》并已就此定为明文，此说即值质疑。土地经营权与土地承包经营权的权利内容虽均为从事农业生产并取得收益，但两者之间存在差异。此说的提出大抵是受到“土地经营权”一语的语义模糊性的影响，因为既然是“经营”，自应包括所有的农地利用，“土地经营权”也就应当反映所有的“农地农用”的土地利用关系。但在“三权分置”之下，科学界定土地所有权、土地承包经营权和土地经营权等“三权”内涵、权利边界及相互关系，“土地经营权”的内涵和外延指称明确，“总括权利说”的基础即已丧失。
第二，“物权说”。此说主张，土地经营权派生于土地承包经营权，从权利的稳定性和对抗性出发，应将其确立为物权，[4]可以是独立平行的用益物权，[5]也可以是次级用益物权（耕作权）。[6]依循多层权利客体的法理，土地经营权是承包农户与经营主体依土地经营合同所设定的、以土地承包经营权为标的的用益物权，其与土地承包经营权属于不同层次客体上所设定的用益物权。[7]经营主体所取得的权利如定性为债权，则“效力和稳定性较弱，不利于长期投入，无法进行抵押融资扩大生产，进而影响土地利用效率乃至农业的现代发展。”[8]
此说是目前学术界的主流观点。将土地经营权定性为物权，确实能稳定土地利用关系，充分保障经营主体的权利，有利于农地规模化经营的发展，有利于土地经营权抵押融资的展开，但却无法完整全面地转达目前的承包地流转实践。在“三权”分置的推进过程之中，“坚持农民主体地位，维护农民合法权益，把选择权交给农民”，[9]流转方式如何，流转期限多长等，均应尊重承包农户的自主意愿。政策上也仅仅只是“鼓励有条件的地方制定扶持政策，引导农户长期流转承包地并促进其转移就业”。[10]将期限长短不同的土地经营权一概确定为物权，物权本身所具备的强行法属性在一定程度上限制了承包农户的自由选择。例如，短期的转包、出租承包地或土地托管、代耕代种就无须构造为物权，强行将农户的短期流转稳定为物权关系，正当性不足。再如，土地经营合同大多约定租金分期支付，若将土地经营权界定为物权，并在不动产登记簿上予以登记，并将其期限登记为约定的租期（如10年），在10年租金未付的情形之下，金融机构基于对土地经营权10年租期的信赖，评估其价值并据以放款。在经营期间土地经营权人如遭遇经营风险，选择解除土地经营合同，因租金未付，原承包农户不同意处置土地经营权，金融机构的抵押权无法经由变价而实现，信贷资产即面临巨大的危险。[11]可以说，“租金年付制是流转型土地经营权不稳定的原因”。[12]我国实定法上界定为用益物权的土地利用权利中，建设用地使用权的出让金是一次性支付，土地承包经营权和宅基地使用权无须支付对价，地役权虽可约定分期支付对价，但其从属性决定了其与土地经营权之间尚不可同日而语。
第三，“债权说”。此说认为，若将土地承包经营权中分离出的土地经营权定性为物权，则违反了“一物一权”原则。因为“同一物上不能并存两个以上内容相近的用益物权，在用益物权之上再设相近用益物权的安排，是人为地将法律关系复杂化，在存在物权和债权区分的情况下，这种安排是立法技术的倒退。”[13]土地经营权“是通过合同方式取得的，属于债权，不属于物权”。[14]“经营权人与承包权人是一种债权法律关系，更多地受《合同法》约束。经营权的本权是基于土地流转合同意定原因而产生的，因而其本权是债权，为意定本权，不是物权”。[15]随着今后对经营主体保护的重视，土地经营权物权化属性可以得到加强，但其债权的“底色”和本质不会变。[16]
我们不赞成此说中所持部分理由。由合同创设的权利并不总是债权，在我国实定法上，建设用地使用权、土地承包经营权、地役权、抵押权、质权等物权无不是基于合同而创设。就土地承包经营权而言，《物权法》明定，当事人之间土地承包经营合同生效，土地承包经营权设定。虽然土地承包经营权是依合同创设的权利，但它却是物权。由此可见，某一权利是定性为物权还是债权，并不取决于其发生原因是否是合同（合意），而是在法政策上是否应当给予其强势的保护。
第四，“两权说”。此说主张，土地经营权的性质因承包地流转形式的不同而存在差异，其中转让、互换产生土地承包经营权的让渡，具有物权性质，而转包、出租不产生土地承包经营权的让渡，具有债权性质。[17]“既允许债权属性的土地经营权，又允许物权属性的土地经营权”。[18]
此说是在维系目前既有的承包地流转方式之下提出的。在“三权”分置之下，土地经营权制度并不能涵盖上述所有的土地承包经营权流转方式，而仅仅只是指上述债权性质的流转而言，已如前述。至于转让、互换等移转物权性质的流转，《三权分置意见》使用的表述是“承包农户转让土地承包权”“有权依法依规……自愿有偿退出承包地”，[19]并未涵盖于所谓“土地经营权流转”之中；就抵押等创设物权性质的流转，《三权分置意见》使用的表述是“充分维护承包农户……抵押……承包地等各项权能”“有权依法依规就承包土地经营权设定抵押”，[20]也未置于“加快放活土地经营权”之中。由此可见，就土地经营权的定性而言，无须考虑我国现行法上所有的流转方式，依流转方式的不同界定土地经营权的性质的“两权说”即值商榷。
我们主张，宜将土地经营权定性为债权，但赋予其登记能力，给予其类似物权的保护，理由如下：
第一，在法理上，土地经营权既可以定性为物权性土地利用权（用益物权），也可以定性为债权性土地利用权，端赖于立法之时的政策选择。将土地经营权界定为用益物权，使之具有对世性，有利于稳定土地经营关系，保障土地经营权人的经营预期；将土地经营权界定为债权，虽然其效力仅仅发生在土地经营合同当事人之间，但如赋予其登记能力，借助于登记技术，也可以使土地经营权明确化和相对独立化，使之可以对抗其他债权人和恶意第三人，同样可以起到保障土地经营权人稳定的经营预期的政策目标，此即所谓债权物权化在“三权”分置之下的反映。
在法体系上，土地经营权人依出租、转包等方式取得的权利即为债权性土地利用权，“通过出租获得的土地经营权实质是不动产租赁权，属于债权的范畴。”[21]基于我国民法上租赁权物权化的既有制度安排，土地经营权这种债权自可予以物权化的保护，具体体现为：土地承包经营权人设定土地经营权之后，又转让其土地承包经营权的，新的土地承包经营权人自应受到前已设定的土地经营权的约束；土地承包经营权人设定土地经营权之后，又设定抵押权的，抵押权人行使其权利，亦应受到此前设定的土地经营权的约束。但租赁权的隐蔽性已经危及当事人的合法权益和市场中的交易安全，就此，学说上已有赋予不动产租赁权登记能力的动议，[22]采行登记对抗主义，通过在不动产登记簿上登记土地经营权这一不动产权利上的债权负担，明确当事人之间的权义分配，同时周知不动产交易的第三人，以使后者基于理性的商事判断作出相应的决策。此理自当适用于土地经营权这一债权。未经登记的土地经营权仅在当事人之间发生效力，不能对抗基于原土地承包经营权的物权变动取得物权的人，也不能作为担保融资的标的财产。经过登记的土地经营权不仅在当事人之间发生法律效力，而且可以对抗原土地承包经营权上的其他物权人，并可据以担保融资。“三权”分置的政策目标之一即为新型农业经营主体可得利用其取得的土地经营权担保融资，但如在将土地经营权界定为债权但又不赋予其登记能力的情形下，土地经营权的抵押登记将因土地经营权未登记而无从办理。[23]唯就土地经营权的登记，自不同于传统不动产物权的权利登记制，而应导入契据登记制法理，登记事项和内容的设计应考虑将合同约定的部分内容植入其中，诸如土地经营权的期限，租金标准和支付方式等。经由登记，仅具债权性质的土地经营权，仍然可以达到“不断健全归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格的农村土地产权制度”的政策目标，并“形成层次分明、结构合理、平等保护的格局”。
第二，在农村土地制度改革呈渐进式趋势的大背景下，承包地“三权”分置的改革并不能一蹴而就。[24]这是《三权分置意见》提出“不断探索和丰富‘三权分置’的具体实现形式”“通过实践探索和理论创新，逐步完善‘三权’关系”的根本原因，也是生产关系适应生产力发展的客观规律的体现。目前，“三权分置”的顶层设计“鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式流转承包地”，“鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式，探索更多放活土地经营权的有效途径”；实践探索更是丰富多彩、充满活力，土地信托、集体经营等不断发展着承包地流转的方式。其中，既有长期的流转安排，又有短期的流转合意，在法政策上，只有前者具有界定为物权的正当性。如此，在现有的生产力发展水平之下，不宜将所有流转方式形成的土地经营权一概确定为物权。
就“两权分离”到“三权分置”制度变迁的绩效而言，如将土地经营权的权利性质界定为债权，是不是“三权分置”就无实宜了呢？“三权分置”是为了反映承包地流转之后的承包地权利结构的改变，解决现行法上土地承包经营权流转规则的缺陷。目前承包地流转实践中，出租和转包占到总流转面积的78.6%，[25]而在现行法之下，承包地流转在出租、转包的情形之下，仅能使经营主体取得经营权，这一“经营权”并没有被法律界定为物权，在解释上仅具债权效力，缺乏对世性。这一制度安排虽然足以满足特定主体之间小规模承包地流转的需求，但却与土地经营权的市场化要求不符。[26]但“三权分置”之下的土地经营权，借助于登记制度的引入，已经成为物权化的债权，与现行规则之间已经构成实质上的差异。一则对已登记的土地经营权实行物权化的保护，强化了土地经营权人的权利，土地经营权人自可取得相对稳定的经营预期；二则新型农业经营主体所取得的土地经营权经由登记形成相对独立的财产，并进而可以该土地经营权进行抵押融资。这些都是现行规则所不具备的。当前，经营主体面临的主要问题是土地租金价格不断上涨推动了农业生产成本的提高，土地租期短影响了经营主体对农地、农业的长期投入，通过土地经营权的债权物权化，在一定程度上可以解决这一问题。[27]
第三，将土地经营权定性为物权化的债权，在土地承包经营权债权性流转内部取得了体系上的统一。当事人之间究竟将其法律关系安排为用益物权关系还是债权性利用关系，实为意思自治的范畴。只不过，在将土地经营权定性为物权的情况下，当事人之间的用益物权安排应受类型强制及内容固定之限制，并依登记而公示于外；当事人之间的土地租赁等债权利用权，有较大的私法自治空间，但不具物权性，也无须登记。有学者据此主张，基于农户的不同利益诉求，“既允许债权属性的土地经营权，又允许物权属性的土地经营权”，[28]流转期限在5年以上，可登记为物权性土地经营权。[29]本文作者对此不敢苟同。同属“土地经营权”，却既有物权又有债权，难以在制度设计中抽象出其统一的权利内容、效力、公示方法，同时也无法形成其他市场主体可以信赖的外观。在土地经营权物权说之下，经营主体依流转关系所取得的权利，有的可称之为土地经营权，有的不能称之为土地经营权。这一观点同样与“三权分置”之下“探索更多放活土地经营权的有效途径”的政策相违背：同样是“三权分置”的产物，同样为土地经营权的语义所涵盖，缘何有的是物权，有的却是债权？
为了克服上述基于现有承包地流转方式界定土地经营权性质的困难，有学者认为，“在原有规定的基础上，创设一种新的流转方式，在土地承包经营权之上设定一种以经营土地为内容的权利用益物权——土地经营权。”[30]本文作者认为，土地经营权本是土地承包经营权债权性流转的法律表达，在现有土地承包经营权流转之外再行创新流转方式，一是没有实证基础；二是无法说明其与现有流转方式之间的关系。“土地经营权融入部分土地流转方式中，剩余部分土地流转方式保持基本不变。”[31]《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》将现行法上的土地承包经营权流转方式中具有移转物权效果的转让、互换，从土地经营权规则中分离出来，纳入土地承包经营权的保护范畴，使土地经营权的相关规则更为清晰，值得赞同。
第四，《三权分置意见》就土地经营权的定性已作政策选择，其中指出：“提倡通过流转合同鉴证、交易鉴证等多种方式对土地经营权予以确认，促进土地经营权功能更好实现”。此外，土地经营权人改良土壤、建设农业生产、附属、配套设施等须征得承包人同意；再流转或抵押土地经营权除须征得承包人书面同意之外，还应并向农民集体书面备案。准此，政策文件的导向是将土地经营权定性为债权。[32]这里，确认土地经营权的是“合同鉴证、交易鉴证”，登记在其中几无意义，与将土地经营权定性为物权的应有表述大相径庭。“放活土地经营权”的政策内涵在于赋予土地经营关系当事人更多的意思形成自由，不对流转方式、权利内容等作出不合理的限制，如此，将土地经营权界定为债权，更具有合理性。毕竟在契约自由的观念之下，债权的设立和内容均可由当事人自主约定，而物权的设立和内容更受到物权法定原则的强行法控制。
综上，“三权分置”的关键在于构建一种具有相当稳定性、效力更强、相对独立的土地经营权。从目前的经济现实来看，将土地经营权定性为物权化的债权实为妥适选择。一则可以避免定性为物权所带来的对当事人之间法律关系的强行控制，赋予当事人一定的选择自由；二则可以防止单纯定性为债权所带来的经营预期不稳定、土地经营权难以担保融资等问题。当事人可以基于自主意愿创新承包地的流转方式，并可参酌具体情事选择是否办理登记，借由登记使得土地经营权这一债权具有了相对独立性和稳定性，获得类似于物权的保护，土地经营权人自可借以担保融资。
三、本法上土地经营权性质的解释论
在“三权分置”之下，土地经营权是脱离身份属性的市场化财产权利，其取得和享有不要求权利主体具有特定身份，只要具有农业经营能力或者资质即可。“土地经营权所负载的目标功能大致可概括为稳定土地承包经营权流转中受让人的经营预期，满足其为扩大生产经营而进行抵押融资的需求，同时保障原土地承包经营权人对土地承包经营权的保有权、控制权和收益权三重目的。”[33]《修改决定》“以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质”，[34]这一立法政策增加了解释上的困难。依《修改决定》的规定，土地经营权是指“在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益”的权利，同时规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”我们认为，《修改决定》上的土地经营权性质上属于债权，理由如下。
第一，根据《修改决定》的规定，土地经营权产生于出租（转包）、入股或者其他方式的流转合同，排除了转让、互换等方式。在体系解释上，我国现行合同法将权利人因租赁合同所产生的权利界定为债权，在《修改决定》未作出例外安排的情形之下，承包方以出租（转包）方式所产生的土地经营权自当作同一定性。土地承包经营权的承租人依租赁合同取得承包地的土地经营权，不是用益物权，“也没有必要为了一种对承包地的承租经营权方式就非得规定土地经营权为用益物权。”[35]至于入股所生的法律效果，容后详述。由于土地经营权涵盖除了转让、互换等起着移转物权效力的所有承包地流转方式，基于鼓励流转创新的政策考量，[36]宜将土地经营权界定为债权。
第二，从修正后的本法第二章第四节“土地经营权”规定的内容来看，土地经营权人投资改良土壤，建设农业生产附属、配套设施，再流转土地经营权，向金融机构融资担保，均需取得承包农户的同意或书面同意，债权性质至为明显。只有在定性为债权的情形之下，土地经营权人的这些行为才需要得到作为土地经营权流转合同相对人的承包农户的同意。此与同法就土地承包经营权人从事类似行为无须发包方同意迥然有异，后者在部分情形之下仅需向发包方备案。这一不同的制度安排昭示着立法者就土地承包经营权和土地经营权之间定性上的差异。
第三，赋予土地经营权以登记能力，并不能得出土地经营权即属物权的结论。学说上以为，并不是所有建立在不动产之上的权利均可纳入登记的范畴，只有那些具有对抗效力的不动产权利才具有登记能力，[37]不动产登记簿上记载的不动产权利也并不仅限于物权。[38]赋予土地经营权登记能力，仅仅只表明立法者借由登记赋予土地经营权以对抗效力，以此稳定土地经营权人的经营预期，并使土地经营权人能够以其权利担保融资。在修正后的本法的立法过程中，一审稿并未规定土地经营权登记制度，二审稿中是将土地经营权登记作为“明确和保护经营主体通过流转合同取得的土地经营权，保障其经营预期”的技术手段，[39]但仅此并不能确定土地经营权就是物权。
第四，赋予当事人是否登记土地经营权的选择权，不宜解释为，登记了的土地经营权就是物权，未登记的就是债权。“土地经营权”一语一体反映土地经营权人对农村土地的利用关系，在性质上不宜作不同的定性，否则法律上要同时规定物权性质的土地经营权和债权性质的土地经营权的内容，而且两种性质的土地经营权的内容基于其效力上的差异很难抽象。《修改决定》就土地经营权的投资回报、补偿、再流转、融资担保等问题均由当事人约定，则应定性为债权。[40]
【典型案例】
案例：黄宏云、随县淮河镇桐桥畈村民委员会财产损害赔偿纠纷案
案情简介：原告黄宏云承包经营的山场均是从他人手中转包得来。其中第一部分是原刘道志从桐桥畈村委会处承包后转包给刘道清，又由刘道清之妻张永琴于2007年10月8日转包给原告之妻唐道霞（此时刘道清已故），期限至2013年8月31日。第二部分是原熊贤全从桐桥畈村委会处承包一块山场，后将其中一部分转包给王仁贵，又由王仁贵于2007年7月31日转包给原告，期限至2013年8月1日。第三部分是由熊贤全将其承包的余下山场转给张立兵、黄智源，张立兵、黄智源又于2008年8月18日转包给黄宏云，期限至2013年8月1日。上述黄宏云从他人手中转包山场的行为均得到桐桥畈村委会同意。2011年，漂流公司因开发西游记漂流项目占用桐桥畈村十组山场205亩，其中村里承包出去的有158亩，这158亩中属于黄宏云承包范围的有138亩，已被项目水库淹没。漂流公司将占地补偿款615000元支付给桐桥畈村委会后，桐桥畈村委会于2011年8月将坡地交给漂流公司。2014年6月18日，桐桥畈村委会制作《桐桥畈村十组玉龙漂流淹没山场面积补偿款分配表》，并由桐桥畈村十组部分村民签名，黄宏云未在分配表上签字。黄宏云向法院提起诉讼，请求判令被告支付占用林地赔偿款。
法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”黄宏云从刘道清、王仁贵及张立兵、黄智源手中转包山场时，签订了转包合同，并经桐桥畈村委会同意，转包行为合法有效，黄宏云对其转包取得的山场依法享有占有、使用、收益的权利。漂流公司依据与桐桥畈村委会签订的用地协议于2011年8月开始占用黄宏云承包的山场，侵害了黄宏云的合法经营权，应依法赔偿黄宏云因承包未到期而造成的损失。桐桥畈村委会在就补偿款制作分配方案时，未取得黄宏云的同意。故该补偿行为对黄宏云不具有约束力。黄宏云提起的诉讼系侵权赔偿之诉，并非合同违约赔偿之诉，桐桥畈村委会与漂流公司属共同侵权，对其行为给黄宏云造成的损失应承担连带赔偿责任。判决随州市西游记漂流有限公司于判决生效之日起十日内向黄宏云支付占用林地赔偿款，随县淮河镇桐桥畈村民委员会对此承担连带赔偿责任。
裁判要旨：本案林地承包流转关系合法有效，故黄宏云依法应享有林地经营权，对其转包取得的山场依法享有占有、使用、收益的权利。
案例索引：随州市中级人民法院（2018）鄂13民终180号民事判决书。
【法律适用】
1.承包方以转包或出租方式流转土地经营权，第三人以农业税减免为由主张减少承包费用或租金的，不予支持。但流转合同另有约定的除外。流转合同约定由第三人缴纳农业税，承包方主张第三人按农业税减免数额增加承包费用或租金的，可予支持。
2.土地经营权流转纠纷中，承包方要求流入方返还承包土地而提起诉讼时，流入方往往以土地承包经营权已经转让进行抗辩，而承包方则认为双方之间属于代耕或者转包关系。由于在这类纠纷中，当事人之间多未签订书面合同，且多是由流入方负担附着于土地上的税费，并由流入方直接向发包方缴纳。而且有些发包方在税负监督卡或归户表等资料中将争议土地已经登记在流入方名下，流入方以此作为已经发包方同意，受让取得土地承包经营权或经发包方发包取得土地承包经营权的证据。审判实践中应当如何认定双方之间权利义务关系的性质。
我国现阶段的家庭土地承包经营权具有社会保障的性质，是农民的主要生存依靠。法律及有关规定虽然允许承包方自主流转承包经营权，但对以转让方式流转的，法律设定了较为严格的条件，且须经发包方同意。因此，对土地承包经营权转让的认定应当从严把握。其一，当事人之间有转让土地承包经营权的明确意思表示，如双方之间签订了书面转让合同，或者虽无书面转让合同，但承包方向发包方和有关主管部门提出了重新签订承包合同或办理转让变更登记的申请等，经发包方同意的，转让合同成立生效。当事人提出申请后，发包方不同意但无法定理由或在一定期间内未作表示的（视为拖延表态），亦应认定转让合同成立并生效。其二，虽无证据证明当事人之间有转让土地承包经营权的约定，但事后已实际以转让方式办理了土地承包经营权变更登记的，应认定土地承包经营权转让成立并生效。其三，不属于上述情形，流转方仅凭税负监督卡等资料记载内容主张土地承包经营权转让的，人民法院不予支持。应当根据具体情况确定双方之间流转关系的性质。当事人之间流转土地的方式是转让还是转包意思表示不明确的，应认定当事人之间成立转包关系。
