【条文主旨】
本条规定土地经营权流转的原则。
【新旧条文对照】
本法本次修正，本条在原第三十三条的基础上，增加了“不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境”的规定（第二项），同时将第四项修改为“受让方须有农业经营能力或者资质”。此外，将本条的调整范围局限于出租（转包）、入股和其他方式，排除互换和转让，但在解释上，转让与互换可以准用本条。
【条文释义】
土地经营权流转应当遵循一些基本原则，以确保其有序流转。本条规定了土地承包经营权流转应遵循的原则，共五项。但其中第二项至第五项实际上是对土地经营权流转的限制，包括所有权限制与用途限制、期限限制、主体限制、优先权限制，只有第一项可以作为土地经营权流转的基本原则。
一、依法、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地经营权流转
《三权分置意见》指出，坚持农民主体地位，维护农民合法权益，把选择权交给农民，发挥其主动性和创造性，加强示范引导，不搞强迫命令、不搞一刀切。[1]《土地经营权流转意见》指出，坚持依法、自愿、有偿，以农民为主体，政府扶持引导，市场配置资源，土地经营权流转不得违背承包农户意愿、不得损害农民权益。[2]土地承包经营权属于农民家庭，土地是否流转、价格如何确定、形式如何选择，应由承包农户自主决定。没有农户的书面委托，农村基层组织无权以任何方式决定流转农户的承包地，更不能以少数服从多数的名义，将整村整组农户承包地集中对外招商经营。防止少数基层干部私相授受，谋取私利。严禁通过定任务、下指标或将流转面积、流转比例纳入绩效考核等方式推动土地流转。[3]
“依法”，是指土地经营权应当按照本法规定进行流转，主要表现在不违反强制性规定，如不改变农村土地所有权性质，不改变土地农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境，流转期限不超过承包期的剩余期限。“自愿”，是民事主体进行民事活动的基本原则之一，土地经营权流转这一民事活动也不例外。能否尊重农民的意愿，是能否顺利推进土地经营权流转的关键。在土地经营权流转中，双方当事人处于同等地位，自由平等地订立土地经营权流转合同，并可根据自己的自由意志就流转的相关事项进行协商。本法第三十六条中规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”第三十九条中规定：“土地经营权流转的价款，应当由当事人双方协商确定。”这些具体条文均体现了自愿原则的基本思想。“有偿”，是指土地经营权流转以受让方支付对价为前提，体现了土地经营权流转这一民事交往活动中的公平。但有偿原则并不排斥土地经营权在某些时候的无偿流转。任何组织和个人不得强迫农户流转土地经营权，也不得阻碍农户依法流转土地经营权。承包方有权自主决定是否流转土地经营权，流转给谁，以及采取什么方式流转。
本法第五十七条规定，发包方强迫或者阻碍承包方进行土土地经营权流转的，应当承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等民事责任。第六十五条规定，国家机关及其工作人员有利用职权强迫、阻碍承包经营当事人进行土地经营权流转，给承包经营当事人造成损失的，应当承担损害赔偿等责任；情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第六十条规定，任何组织和个人强迫进行土地承包经营权互换、转让或者土地经营权流转的，该互换、转让或者流转无效。《土地承包
司法解释》第十二条规定：“发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持。”
二、不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境
《三权分置意见》指出，坚持和完善农村基本经营制度，坚持农村土地集体所有，坚持家庭经营基础性地位，坚持稳定土地承包关系，不能把农村土地集体所有制改垮了，不能把耕地改少了，不能把粮食生产能力改弱了，不能把农民利益损害了。[4]《土地经营权流转意见》指出，土地经营权流转不得改变土地用途、不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境。[5]坚持最严格的耕地保护制度，切实保护基本农田。严禁借土地流转之名违规搞非农建设。严禁在流转农地上建设或变相建设旅游度假村、高尔夫球场、别墅、私人会所等。严禁占用基本农田挖塘栽树及其他毁坏种植条件的行为。严禁破坏、污染、圈占闲置耕地和损毁农田基础设施。坚决查处通过“以租代征”违法违规进行非农建设的行为，坚决禁止擅自将耕地“非农化”。利用规划和标准引导设施农业发展，强化设施农用地的用途监管。采取措施保证流转土地用于农业生产，可以通过停发粮食直接补贴、良种补贴、农资综合补贴等办法遏制撂荒耕地的行为。在粮食主产区、粮食生产功能区、高产创建项目实施区，不符合产业规划的经营行为不再享受相关农业生产扶持政策。[6]
土地经营权流转不得改变土地所有权的性质。我国实行土地公有制，除国家和农村集体外，其他主体只享有利用权而无所有权。土地经营权的流转通常只涉及从土地承包经营权中派生出土地经营权，通常也不能改变土地所有权的性质。
土地经营权流转不得改变土地的农业用途。土地经营权流转是为了对农村土地资源进行优化配置，提高农村土地利用效率，进而提高农业收益及增加农民收入。但保护好18亿亩耕地是我国大政方针也是必须坚守的红线。若土地经营权流转过程中出现了“非农化”或“非粮化”，就会影响到农业的可持续发展，国家的粮食安全也将受到威胁。因此，土地经营权流转应以我国“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”的基本国策为前提，严格管理农村土地流转，不得随意改变土地用途，在保证耕地数量不减少情况下，提升耕地质量。
土地经营权流转不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境。禁止一切占用耕地建窗、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等破坏种植条件的行为，有上述行为或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化构成犯罪的，依法应当承担刑事责任。
根据本法第六十三条的规定，土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关主管部门依法予以处罚。第六十四条规定，土地经营权人擅自改变土地的农业用途、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境，承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同的，发包方有权要求终止土地经营权流转合同。土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿。
三、流转期限不得超过承包期的剩余期限
土地承包经营权作为一类用益物权，具有期限性。本法第二十一条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年。前款规定的耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长。”《土地经营权流转意见》指出，流转期限应由流转双方在法律规定的范围内协商确定。[7]
土地经营权作为主要派生于土地承包经营权的权利，其流转期限当然不得超过承包期的剩余期限。例如，土地承包经营权的期限为30年，承包方已使用20年，土地经营权流转的期限即不得超过10年。
四、受让方须有农业经营能力或者资质
“三权分置”之下，土地经营权流转制度为有能力、有条件从事农业生产经营的单位或个人获得了公平竞争的机会，但同时也必须禁止无能力从事农地经营的人浪费土地资源或者利用炒卖手段从中渔利。农业作为国民经济的根本，农田作为农业的命脉，无论由谁来经营，都必须保证其基本的社会效能，因此，受让方必须具备农业生产能力或者资质。
五、在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权
《土地经营权流转意见》指出，在同等条件下，本集体经济组织成员享有土地流转优先权。[8]
在土地经营权流转中，土地经营权的受让方既可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织成员之外的自然人、法人或非法人组织。当承包方欲将其土地经营权流转给非集体成员时，在同等条件下，本集体经济组织的其他成员享有优先受让的权利。这里的同等条件，包括付款方式、期限等合同约定的各项主要条款均相同的条件。《土地承包司法解释》第十一条规定了两种优先权的除外情形：“（一）在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；（二）未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。”
【典型案例】
案例：文山市马塘镇黑末村民委土戈寨村民小组与周晓玲土地承包经营权纠纷案
案情简介：周思冲系周晓玲祖父，1982年第一轮土地承包时，周晓玲与周思冲为同一承包户，承包了原文山县马坛人民公社黑末生产大队土戈寨村的土地2人份额，并持有《农业生产责任制承包合同书》，该合同书上登记的承包户名为周思冲，承包户总人口为2人，但未登记地块名，也未登记地块的四至界限。经土戈寨村小组、周晓玲双方确认，争议地块名为“东瓜树”（又名“酸汤坟”）。1984年，因周思冲年迈无力耕种管理自己承包的土地，便带着周晓玲到亲戚何永德家居住，由何永德代为经营管理本户的承包地。后周晓玲出嫁，周思冲去世，周思冲户的承包地由何永德耕种管理至1997年，后被土戈寨村小组收回耕种。2010年周晓玲与土戈寨村小组协商要求耕种管理本户承包的“东瓜树”地块，土戈寨村小组不予退还，周晓玲于2014年5月27日向文山市农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于同年9月9日作出文农仲裁［2014］第14号仲裁裁决书，裁决：1.争议地块由周晓玲进行经营管理。其经营管理的土地四至限为：东至王炳荣地，南至王炳荣地，西至高文荣地，北至花庄。土戈寨村小组在争议地上的本季玉米收获后，停止对争议地的一切耕种管理行为，即时把争议地块归还给周晓玲经营管理。2.由土戈寨村小组与周晓玲补签延包合同书。土戈寨村小组不服仲裁裁决，向法院起诉，请求判决争议地块1亩土地份额归周晓玲，其余部分归土戈寨村小组所有。
云南省文山市人民法院经审理认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。周晓玲的祖父周思冲与亲戚何永德经平等协商后，由何永德代为耕种管理周思冲户的承包地并履行相关义务，其行为符合法律规定。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第一项规定，土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。土戈寨村小组于1997年把周思冲户的土地收回由集体耕种的行为违反了上述规定，且土戈寨村小组收回管理后仍以周思冲户名义缴纳土地相关税费，实质上只是代周思冲户经营管理其承包土地，没有通过合法程序解除周思冲户的土地承包手续，争议地块的承包经营权仍属周思冲户。周晓玲作为周思冲户的土地承包经营权共有人，在周思冲去世后，有权继续经营管理本户内承包的土地，土戈寨村小组于1997年收回周晓玲户内的承包地归集体耕种，导致周晓玲未能办理延包手续，土戈寨村小组应当按第一轮土地承包时的实际面积和四至界限将土地继续发包给周晓玲经营管理并为其补办延包手续。故土戈寨村小组请求判决争议地块1亩土地份额归周晓玲，其余部分归土戈寨村小组所有的诉讼请求无法律事实依据，理由不充分，本院不予以支持。
二审法院认为，虽然在1982年第一轮土地承包时，周晓玲与周思冲为同一承包户承包了土戈寨村小组2人份额的土地。但因周晓玲从始至终并未对相应的承包土地进行过耕种管理。在周思冲过世后第二轮延包时，土戈寨村小组已经将双方争议的土地收回，且土戈寨村小组仍未与周晓玲签订第二轮土地承包合同书，周晓玲并未实际取得该地的承包经营权。根据《中华人民共和国
民事诉讼法》第三条的规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系纠纷提起的民事诉讼，也即是平等主体间的民事权益纠纷。本案中周晓玲与土戈寨村小组之间的纠纷，是因周晓玲未实际取得土地承包经营权而产生的纠纷，此类纠纷从双方当事人的身份关系、纠纷的内容及周晓玲提起仲裁时请求实际签订土地承包经营合同的诉求看，均不属于民事纠纷。本案虽系土戈寨村小组不服文山市农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会所作的《仲裁裁决书》而提起的诉讼，但因该案本质不属于民事纠纷，根据《土地承包司法解释》第一条第二项规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。故周晓玲因未实际取得土地承包经营权与土戈寨村小组发生的争议不属于人民法院受理民事诉讼的范围，周晓玲应向有关行政主管部门请求解决。裁定撤销文山市人民法院（2014）文马民初字第324号民事判决。
案例索引：云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2015）文中民三终字第87号民事裁定书。
【法律适用】
1.发包方强迫承包方将土地经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的土地经营权流转合同无效的，应予支持。发包方阻碍承包方依法流转土地经营权，承包方请求排除妨碍、赔偿损失的，应予支持。
2.土地经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。
