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农村土地承包法第41条（土地经营权登记制度）条文内容及释义

2024-12-19 17:18 admin

本文介绍农村土地承包法第41条（土地经营权登记制度）条文内容及释义，内容来源于最高人民法院数字图书馆。

农村土地承包法

农村土地承包法第41条条文内容

　　第四十一条　　土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

农村土地承包法第41条条文释义

　　【条文主旨】

　　本条规定土地经营权登记制度。

　　【新旧条文对照】

　　本条是本法本次修正新增的条文。

　　【条文释义】

　　在“三权”分置政策提出之后，学术界就土地经营权的性质展开了充分的讨论，形成了“总括权利说”“物权说”“债权说”“两权说”等四种主要观点。[1]从试点改革和立法史来看，法政策上更倾向于将土地经营权定性为债权。[2]在“放活土地经营权”的“三权”分置政策目标之下，《三权分置意见》没有采取不动产物权变动模式的通常做法——“书面合同+登记”来确认土地经营权。不仅如此，《农村土地承包法修正案草案（一审稿）》第三十九条第一款仅规定了签订债权合同即可。[3]同时，该草案（一审稿）中并未就土地经营权的登记作出规定。这里所体现出来的立法态度也与试点政策文件相一致，明显将土地经营权定性为债权。

　　市场主体是否取得稳定的经营预期，取决于法律上对土地经营权的定性。[4]将土地经营权定性为债权，将市场主体经营农村土地表达为债法性土地利用关系，仅在当事人之间发生效力，与现行法上土地承包经营权租赁权一样，无法形成市场主体的稳定经营预期，市场主体也难以借由土地经营权担保融资。如此即没有完成试点改革所带来的制度变迁，也无法达到“三权分置”的政策目标。市场主体取得稳定的经营预期的最为理想的模式，是将其取得的土地经营权定性为物权，因为物权性的土地利用关系可以巩固当事人之间的法律关系，并可以对抗第三人。[5]但基于土地经营权主要反映的是承包地出租等债权性流转的事实，[6]以及土地经营权因租金年付制所具有的不稳定因素，[7]在法体系之下，不宜将其界定为物权。[8]我国现行法上就租赁权的物权化保护（买卖不破租赁）虽然可以赋予市场主体就其土地经营权对抗第三人的效力，但租赁权的隐蔽性已经危及当事人合法权益和市场交易安全，就此，学说上已有赋予不动产租赁权登记能力的动议。[9]同时，现行法上就租赁权这一债权的担保融资存在巨大争议，[10]物权化保护的土地经营权也难以有适当的路径进入融资担保领域。

　　登记制度的引入提供了可供选择的技术路径。土地经营权在性质上虽然属于债权，但经由不动产登记簿的记载，自可明晰市场主体对于农村土地的利用关系，使得土地经营权确定化。第三人通过不动产登记簿即可查知特定农村土地之上的权利负担，从而作出理性的商业判断。由此可见，经登记的土地经营权不仅在当事人之间发生法律效力，而且还被赋予一定的支配和排他效力，[11]可以对抗第三人。同时，在土地经营权已行登记的前提之下，金融机构接受市场主体提供的土地经营权进行担保融资之时，自可在土地经营权上登记抵押权负担，其抵押权设定即满足了法定的公示要件，土地经营权担保融资才能据以展开。[12]否则，土地经营权未登记，土地经营权抵押权也就无从登记，金融机构就土地经营权的抵押权也就无从设定。

　　“推进‘三权分置’改革，关键是要明确和保护经营主体通过流转合同取得的土地经营权，保障其经营预期。实践中，不同经营主体对土地经营权登记颁证的需求存在差异，有的经营者希望能通过登记的方式获得长期稳定的土地经营权，而有的短期经营者则认为没有必要办理登记。宪法和法律委员会经研究认为，有必要赋予土地经营当事人一定的选择权，通过建立土地经营权的登记颁证制度，合理平衡各方权利义务”。[13]正是在此背景之下，本条规定了土地经营权的登记。

　　值得注意的是，是否就土地经营权办理登记，应由当事人自由决定。土地经营权的流转形式复杂多样，法律上并不加以限制，代耕代种、托管、出租、转包、入股等均无不可；对于土地经营权的流转期限，法律上也不作强行安排。就期限较短的土地经营权，市场主体稳定经营预期的需求较弱，市场价值也有限，金融机构的担保融资也很难据以展开，当事人自可选择不登记。如此，登记并不是土地经营权流转的强制性要求。

　　本条明确规定只有流转期限为5年以上的土地经营权才能登记，正当性何在？正如前述，土地经营权的流转期限不同，市场主体的稳定性需求也不同，是否借由登记来保障自己权利的必要性也不同。《土地经营权流转意见》指出，鼓励有条件的地方制定扶持政策，引导农户长期流转承包地并促进其转移就业。[14]法律上明确流转期限为5年以上的土地经营权可以登记，在一定程度上起着指引和倡导当事人登记的作用，但具体经营用途不同，稳定经营预期对流转期限的长短要求也不同。强制性地规定5年以上的流转期限，在一定程度上限制了当事人的行为自由，为何流转期限为3年的土地经营权就不可登记？

　　本条的表述存在两种解释可能。其一，土地经营权在性质上属于债权，但有登记能力。这一解释方案与修正后的本法的立法过程和试点政策文件的精神较为契合。其二，土地经营权有债权性和物权性之分，未登记的土地经营权是债权，包括流转期限低于5年的土地经营权，和未登记的流转期限为5年以上的土地经营权；已登记的土地经营权是物权，仅包括已登记的流转期限为5年以上的土地经营权。因为法条中的表述是“未经登记，不得对抗善意第三人”，此与登记对抗主义之下的物权相当。例如，我国《物权法》第一百五十八条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”在解释上，地役权和动产抵押权均属物权，只不过采行特殊的债权意思主义物权变动模式而已。[15]这一规定的不同解释方案进一步说明了债权意思主义之下，物权和债权界分上的困难。我们赞成第一种解释方案。同样是“三权”分置的产物，同样为土地经营权的语义所涵盖，却既有物权又有债权。物权和债权的区分决定了，立法者在规则设计上难以抽象出土地经营权统一的权利内容、效力、公示方法，同时也无法形成其他市场主体的信赖外观。[16]

　　综上，经由登记，债权性质的土地经营权取得类似于物权的效力，不仅在当事人之间发生效力，还可以对抗第三人，稳定的土地利用关系得以确立。土地经营权人并可以其土地经营权为金融机构设定抵押权，以促进农地金融的发展。

　　【法律适用】

　　承包方就同一土地签订两个以上土地经营权流转合同，流转合同的受让方均主张取得土地经营权的，由已经取得登记的受让方取得土地经营权；均未登记的，由合同生效在先的受让方取得土地经营权。无法确定生效时间的，由已经依法占有并作出实际投入的一方取得土地经营权。未能取得土地经营权的一方，可要求受益方补偿其合理投入。如果补偿不足以弥补其损失的，可要求发包方按其过错大小予以赔偿。

标签： 土地经营权 土地承包法 登记制度

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