【条文主旨】
本条规定土地经营权人再流转土地经营权的权利。
【新旧条文对照】
本条是本法本次修正新增的条文。
【条文释义】
本条规定与新一轮农村土地制度改革政策相一致。《三权分置意见》指出,在依法保护集体所有权和农户土地承包经营权的前提下,平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权,保障其有稳定的经营预期。在完善“三权分置”办法过程中,要依法维护经营主体从事农业生产所需的各项权利,使土地资源得到更有效合理的利用。经营主体再流转土地经营权,须经承包农户或其委托代理人书面同意,并向农民集体书面备案。承包农户流转出土地经营权的,不应妨碍经营主体行使合法权利。[1]
依据本法的规定,土地经营权是一种债权,经由登记而给予物权化的保护。这一定性决定了土地经营权人处分其权利的限制。债权的处分权能亦属债权的当然内容之一。根据我国《合同法》的规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:根据合同性质不得转让;按照当事人约定不得转让;依照法律规定不得转让。土地经营权的权利主体是市场化的主体,并不要求具有特定的身份,由此而决定,土地经营权不具有专属性,不是根据合同性质不得转让的权利,法律上也没有必要禁止土地经营权的再次流转。即使当事人之间在土地经营权流转合同中约定土地经营权人不得再次流转土地经营权,此约定也仅在土地承包经营权人和土地经营权人之间发生效力,不能对抗善意第三人。土地经营权的转让既涉及合同债权的转让,有涉及合同义务的移转,由此而决定,土地经营权的转让应经承包方同意(我国《合同法》第八十八条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”)这进一步表明了土地经营权的债权性质。值得注意的是,本条将作为债权的土地经营权转让规则扩及所有的流转形式。在解释上,本条所称“流转”应指土地经营权人处分其土地经营权的行为,包括了转让、出租、入股等方式。
【典型案例】
案例:准格尔旗大路镇何家塔村阿拉不拉西社与奇三仁、准格尔旗大路镇何家塔村村民委员会承包地征收补偿费用分配纠纷案
案情简介:涉案土地为何家塔村委会辖区内阿拉不拉西社、东社所有的集体五荒地,1998年二轮地承包时,阿拉不拉西社、东社将涉案土地拍卖给各自社员韩忠勇、奇耀等人承包经营。2000年7月31日,奇三仁与原阿拉不拉村西社签订《转让五荒地协议书》,约定了流转五荒地面积、转让费、地界、期限等内容。2000年7月31日、2000年9月9日、2001年4月16日、2002年2月10日,韩忠勇、韩虎、杨六十二、钱占荣、杨培义、钱二白分别与奇三仁签订了《转让五荒地协议书》,协议书约定奇三仁在经营五荒地内进行综合治理,对转让五荒地的面积、转让费用、地界四至、承包期限等内容均进行了约定。2000年8月6日,原阿拉不拉村委会报请东孔兑镇党委、政府关于《转包五荒地的报告》,镇政府批注同意村委会意见。2001年2月8日,奇三仁与原阿拉不拉东社签订《转让五荒地协议书》,约定了转让五荒地面积、转让费、地界、期限等内容,2001年2月9日,原阿拉不拉村委会报请东孔兑镇党委、政府关于转包五荒地的报告,镇政府批注同意村委会意见。2001年4月13日,准格尔旗东孔兑镇人民政府为奇三仁办理五荒土地使用证两份。
奇三仁对涉案五荒地进行全面治理,种树、种草,将五荒地改造成大部分林地,小部分耕地,大路西工业园区在建设中以及鄂尔多斯市新圣天然气发展有限责任公司在建设苏-东-准天然气管道二期东-达-准项目中对被告奇三仁经营的土地进行了部分征收,奇三仁因土地补偿费分配发生纠纷,向准格尔旗人民法院提起诉讼。
二审法院认为,我国实行农村土地承包经营制度,农村集体所有的土地由本集体经济组织内部成员以家庭为单位承包,土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立,土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让等方式流转。可见,家庭承包责任制的实施,实现了农村集体土地所有权与农户土地承包经营权的分离;土地承包经营权流转现象的出现,实现了农村集体土地的所有权、承包权、承包经营权的分离,即所有权属于集体,承包权和承包经营权属于农户,农户在不变动承包权的情况下,可以把土地的承包经营权流转给第三方。本案中,1998年二轮土地承包时,阿拉不拉西社将涉案土地拍卖给本社社员韩虎、韩忠勇等人承包经营,韩虎、韩忠勇等人取得涉案土地的承包权及承包经营权后分别将其承包的五荒地的承包经营权流转给奇三仁,目前,奇三仁经营土地中的部分已经被政府征收。土地补偿费是国家对土地所有者即农村集体经济组织丧失土地所有权的补偿,不具有土地收益的性质。涉案土地的地上附着物及青苗补偿费、投入治理差价等已经由实际经营者奇三仁领取,案涉的1629293.2元全部为土地补偿费,依据《
土地管理法实施条例》第二十六条规定,土地补偿费归农村集体经济组织所有。故而判决被征收土地补偿费1629293.2元归准格尔旗大路镇何家塔村阿拉不拉西社所有。
裁判要旨:土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立,土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让等方式流转。土地承包经营权流转现象的出现,实现了农村集体土地的所有权、承包权、承包经营权的分离,即所有权属于集体,承包权和承包经营权属于农户,农户在不变动承包权的情况下,可以把土地的承包经营权流转给第三方。
案例索引:鄂尔多斯市中级人民法院(2018)内06民终1056号民事判决书。
【法律适用】
1.由本条文义来看,似乎可以得出这样的结论:土地经营权人再流转其土地经营权,除了要经过承包方书面同意之外,还要向本集体经济组织备案。但在解释上,仅有承包方书面同意,才是土地经营权人再流转其土地经营权的前提条件,向本集体经济组织备案只是土地经营权人再流转了其土地经营权之后的监管措施。备案的目的是以备查询,备案与否并不对再流转合同的生效造成影响。
2.本条所谓“承包方书面同意”,既可以表现为承包方在土地经营权人再流转其土地经营权时单独出具的书面同意文件,也可以表现为承包方在土地经营权流转合同中事先的概括同意,还可以表现为承包方在土地经营权再流转合同中作为当事人签章,或在该合同上明确表示同意。
3.受让方未经承包方同意,擅自将土地再转包、转租给第三人的,承包方请求解除与受让方的土地经营权流转合同,并请求确认再流转合同无效的,应予支持。