【条文主旨】
本条规定土地经营权的融资担保。
【新旧条文对照】
本条是本法本次修正新增的条文。
【条文释义】
关于农村土地融资担保的范围，《物权法》的表述是，债务人或者第三人有权处分的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押（第一百八十条第一款第三项），但“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，“法律规定可以抵押的除外”（第一百八十四条第二项）。也就是说，《物权法》并未禁止所有以家庭承包方式取得的土地承包经营权设定抵押，只有耕地上的不能抵押，其他用途的可以抵押。集体林权制度改革时，林地的土地承包经营权，即使以家庭承包方式取得的，也可以设定抵押，其依据即为此种解释论。亦即，以家庭承包方式取得的林地（土地）承包经营权，不属于《物权法》第一百八十四条第二项所禁止的抵押财产，而属于第一百八十条第一款第七项所称的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。
《三权分置意见》指出，“加快放活土地经营权”“支持新型经营主体提升地力、改善农业生产条件、依法依规开展土地经营权抵押融资。”由此可见，实现土地经营权担保融资是“三权”分置改革的重要目标。承包地的土地经营权担保融资改革试点取得了良好的绩效，[1]《农村土地承包法》的修改应体现这一改革成果。在立法讨论过程中，有关人士提出《农村土地承包法修正案草案（一审稿）》第二十四条规定的土地经营权融资担保的登记及实现需要进一步明确。[2]
就土地承包经营权、土地经营权融资担保，本条结合改革试点实践在以下几个方面作了明确：其一，承包方的融资担保工具是“承包地的土地经营权”，受让方的融资担保工具是“通过流转取得的土地经营权”；其二，担保人与金融机构之间所设定的担保物权是抵押权和质权尚不明确；其三，该担保物权的设定采取债权意思主义物权变动模式，未经登记，不得对抗善意第三人；其四，该担保物权实现之时承包方仅丧失土地经营权。由于立法过程中争议较大，本条规定还比较模糊，亟待经由解释而明确。
一、农地担保融资的担保财产范围
本条涵盖两种担保财产：承包方——“承包地的土地经营权”；受让方——“通过流转取得的土地经营权”。这里是否包括“承包方以其他方式承包农村土地取得的土地经营权”存在解释困境。就进入融资担保领域的担保财产而言，《修改决定》涉及三类土地权利：一是承包农户以家庭承包方式取得的土地承包经营权；二是受让方通过流转取得的土地经营权；三是承包方以其他方式承包农村土地取得的土地经营权。本条第一款前句所谓“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保”虽然在解释上可能包括“承包方以其他方式承包农村土地取得的土地经营权”，但就后者而言，现行法并不要求本条第一款前句的程序性要件——“向发包方备案”。此外，从该条所处的体系位置第二章第五节“土地经营权”来看，本条前句明显未及后者。如此，本条并未及于“承包方以其他方式承包农村土地取得的土地经营权”。
不少学者认为，农地承载社会保障功能，一旦允许担保融资，农民就面临丧失承包地的风险，失去基本生活保障，进而危及社会稳定。[3]本法本次修正落实农村土地“三权分置”，以承包地的土地经营权为标的，进行担保融资。当债务人不能履行债务，债权人依法定程序处分担保物，只是转移承包地的土地经营权，土地承包经营权没有转移，承包地的集体所有性质也不因此改变。
我国多地已对土地承包经营权担保融资进行试点和探索，如贵州湄潭县农地金融改革试验、福建三明农地抵押贷款试点、宁夏同心县农地抵押实验等地方性的探索都试图消除农地金融化的制度障碍。在政策层面，我国一直在探索消除农地担保融资的制度障碍。十七届三中全会《决定》明确指出，要“扩大农村有效担保物范围”。“原则上，凡法律没有禁止、物品权属清晰、风险可控、可用于贷款抵押担保的各类动产和不动产，都可进行试点。”[4]金融监管部门的政策逐渐向前推进，先是“探索发展大型农业生产设备、林权、水域滩涂使用权等抵押贷款，规范发展应收账款、股权、仓单、存单等权利质押贷款”，[5]然后是“有条件的地方可试行土地经营权贷款”，[6]再到“探索发展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务”，“丰富‘三农’贷款增信的有效方式和手段”，[7]以及“支持在法律关系明确地区探索开展农村土地承包权、宅基地、农房等抵（质）押贷款业务”，[8]体现了金融监管部门制度创新的态度。十八届三中全会《决定》明确指出：“赋予……承包经营权抵押、担保权能”。[9]这些重大制度创新为农地的金融化打开了通道，对农户家庭经营的信用缺失、金融缺失起到重大的补位作用。2014年中央一号文件明确指出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，“有关部门要抓紧研究提出规范的实施办法，建立配套的抵押资产处置机制，推动修订相关
法律法规”。
本条所定“承包地的土地经营权”的表述直接转述了试点政策文件中的表述，[10]是否合适？这些试点政策文件中“承包地的土地经营权”包括了两类权利：“通过家庭承包方式依法取得的土地承包经营权”和“通过合法流转方式获得的承包土地的经营权”，本条第一款明显将这两者作了区分，涵盖“两权分离”和“三权分置”之下融资担保的不同情形。本法将承包农户依家庭承包方式所取得的承包地权利称为“土地承包经营权”，在“两权分离”之下，并不存在所谓“承包地的土地经营权”。也就是说，就承包农户而言，设定担保的标的是土地承包经营权，并不是土地经营权。学界有主张认为，“土地承包经营权人未为他人设定经营权场合，其可以为自己在土地承包经营权上设定经营权，再以经营权作为标的，为债权人设定抵押权。”[11]这一观点是在维系现行法禁止土地承包经营权抵押的情形之下所作出的折中方案，一则在自己的土地承包经营权之上为自己设定土地经营权，会导致“自己他物权”这一违反体系的制度安排；二则登记簿上须先在土地承包经营权之上登记土地经营权负担，再在土地经营权之上登记抵押权负担，导致登记程序上的繁琐。既然本条将承包地的土地经营权抵押贷款试点改革中的担保财产作了区分，不如直接将本条第一款前句承包方“承包地的土地经营权”直接规定为承包方的土地承包经营权。
本条第一款前句之所以将担保财产表述为“承包地的土地经营权”，是因为此类担保物权实现之时不能以土地承包经营权变价，而仅能为受流转方派生出土地经营权，承包农户仍然保有土地承包经营权。这实际上改变了《物权法》上担保物权的实现方式，由变价转向强制管理之下的收益执行。“以承包地的土地经营权为标的物设定担保，当债务人不能履行债务，债权人依法定程序处分担保物，只是转移了承包地的土地经营权，实质是使用权和收益权，土地承包权没有转移，承包地的集体所有性质也不因此改变。”[12]但承包农户为金融机构设定担保物权之时，并未为后者派生出土地经营权，仍然是以其土地承包经营权作为担保财产，只不过在担保物权实现之时，发生派生出土地经营权的情形。
二、农地融资担保关系的当事人
本条第一款对农地融资担保关系的当事人进行了一定限制。
第一，农地融资担保权人为金融机构。关于农地融资担保关系中担保权人的资格，理论认识和实践探索均不一致。有学者认为，承包方因应急（如治病、还款等）需要而抵押农地的，抵押权人可以是一般的组织或个人；因农业生产筹措发展资金而抵押农地的，抵押权人应为金融机构（国家土地政策性银行）。[13]有学者认为，只有金融机构或有资质的银行才可作为农地抵押权人，自然人和普通企业法人不能作为农地抵押权人，否则可能导致两个问题：一是可能引发高利贷，二是可能引发以抵押担保为名的私下土地买卖或土地兼并。[14]2014年中央一号文件也其限定为“向金融机构抵押融资”。有学者提出渐进的改革方案，在目前新一轮土地改革刚刚起步的情况下，只允许经过主管部门批准取得相应资质的金融机构充当农地抵押权人，随着改革的逐步深入，可以采取分阶段、分步骤的方式逐步扩大，最终做到完全由当事人自主决定、自愿选择。[15]
就实践探索看，重庆市将农地抵押权人限定为银行和担保公司及其他非银行金融机构；[16]海南省将农地抵押权人限定为经过国家银监部门批准设立、提供农村土地承包经营权抵押贷款的所有金融机构；[17]吉林土地收益保证贷款模式中，担保权人是物权融资公司（地方政府主导的融资平台）。虽然物权融资公司起着担保公司的作用，但并未按融资性担保公司的管理规定经金融监督管理部门批准而设立，因此，只能将其定性为为农地融资提供服务的融资机构。
我们认为，在信用授受市场细分的背景下，并非所有的农户资金需求均依农地抵押贷款解决。农地抵押贷款以解决农户生产资金的不足为要务，至于农户的生活需求，则依其他方式解决。在目前信贷管制的态势下，只有融资机构才能发放贷款，基于此，自然人和一般企业不能作为农地抵押权人。同时，由于农业金融本身的特点，金融市场缺乏竞争，[18]目前对金融机构从事农地金融业务不宜限定，但将农地抵押权人限定为金融机构，明显过窄。考虑到金融服务机构的多样化，宜将农地抵押权人限定为融资机构，涵盖银行、担保公司等金融机构以及其他为农地融资提供服务的融资机构。
第二，农地融资担保人是土地承包经营权人和土地经营权人。农地抵押在性质上属于农地的物权性流转，是否意味着农地抵押要准用同属物权性流转的农地转让规则？有学者认为，农地抵押人也需“有稳定的非农职业或者稳定的收入来源”，[19]有的地方文件也规定，农地抵押也须“经发包方同意”。[20]对此，我们不敢苟同，农地抵押与农地转让虽然均属农地的物权性流转，但两者之间的区别较为明显，制度功能差异较大，不宜将农地转让的相关规则准用于农地抵押。
本条第一款明确规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”其一，农地金融化的目的是为了解决生产资金的不足，农地融资担保所贷得的款项，是债务人的生息资本。正是债务人没有其他收入，才利用农地申请贷款，要求农地担保人有稳定的非农职业或者稳定的收入来源，无异于本末倒置。其二，《物权法》将土地承包经营权作为一种物权规定，物权人对其权利的处分一般情况下无须他人意思介入，由此，土地承包经营权人处分其土地承包经营权应属当然之理。同时，本法仅就土地承包经营权转让作了“经发包方同意”的限制性规定，[21]但土地承包经营权抵押在设定之时并不改变土地承包经营权的主体，即使在土地承包经营权抵押权实现时，也并不必然导致土地承包经营权主体的变更。经发包人同意，实际上限制了土地承包经营权抵押，为以行政或准行政手段配置土地资源留下太多空间，不符合现代市场经济体制对农业资源配置方式的要求。本条因此明确指出，承包方向金融机构融资担保，仅需向发包方备案。其三，在土地承包经营权派生出土地经营权的情况下，受让人取得土地经营权已经不是基于承包方与发包方之间的土地承包经营权设立合同，而是基于受让人与转让人之间的土地经营权流转合同，此时，受让人作为权利人，以其土地经营权设定担保仍需取得发包方同意，至为可议。基于土地经营权的债权属性，以土地经营权担保融资自应取得作为转让人的承包方的同意。本条第一款因此规定，受让方以其通过流转取得的土地经营权向金融机构融资担保之时，应经承包方书面同意并向发包方备案。
三、农地担保融资的体系定位
《物权法》就物权种类的规范采取了三个层次：第一层次是“所有权”“用益物权”“担保物权”等上位的物权种类；第二层次是“建筑物区分所有权”“土地承包经营权”“抵押权”等中位的物权种类；第三层次是“以家庭承包方式取得的土地承包经营权”“以其他承包方式取得的土地承包经营权”。[22]在我国担保物权体系中，就上位、中位、下位物权种类规范之间的关系，有学者已经做了深入的阐述，[23]中位的物权种类是“抵押权”“质权”“留置权”；下位的物权种类既包括“一般抵押权”“最高额抵押权”“动产质权”“权利质权”，也包括“动产抵押权”“土地承包经营权抵押权”“股权质权”“应收账款质权”等，其中后者的具体规范在形式上不明显，尚需根据法条布局和表达来辨析。[24]准此，在某一财产进入融资担保领域，应明定其中位和下位的物权种类。本条笼统地以上位的物权种类——“担保物权”加以规定，将直接导致具体规范的缺失，在本条仅作原则性规定的情形之下，担保物权的具体规则尚须在《物权法》中去寻找，如不明定其中位的物权种类——“抵押权”或“质权”，极易导致法律适用上的困难。
土地承包经营权充作融资担保财产之时，在体系定位上，其中位的物权种类应是“抵押权”，下位的物权种类应是“土地承包经营权抵押权”，对此应无争议。但就定性为债权的土地经营权而言，其中位的物权种类是“抵押权”还是“质权”，则存疑问。“由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押，分歧很大。立法不陷入争论，以服务实践为目的，使用了土地经营权融资担保概念，这是抵押、质押的上位概念，将两种情形都包含进去，既保持与相关民法的一致性，又避免因性质之争影响立法进程。”[25]有学者认为，债权性质的土地经营权不能作为抵押财产，“如果土地经营权界定为债权它是不能抵押的，只能质押或者担保。”[26]其理由是，权利抵押权的标的通常是用益物权。土地经营权作为具有财产属性的权利，其上可以设定权利质权。根据《物权法》和《民法总则》的规定，权利在法律明文规定的情况下，可以作为物权的客体。其中，权利既可作为抵押权的客体（《物权法》第一百八十条），又可作为质权的客体（第二百二十三条），两者之间的区分，在于担保物权设定之后，担保人是否丧失对担保财产的利用权。[27]土地经营权虽然定性为债权，但系属不动产权利，应无疑异。土地经营权之上设定担保之后，土地经营权人并未丧失对土地的利用权，在担保期间仍然行使着土地经营权。准此，在体系定位上，土地经营权担保权应属抵押权的范畴。试点改革文件在将土地经营权定性为债权的基础上采行“土地经营权抵押贷款”的提法，《
民法典各分编草案》也明显采取了抵押权的体系定位立场（第二百零九条）。如此看来，《农村土地承包法》第四十七条的处理即值商榷，应明定以土地承包经营权、土地经营权设定担保权时，均属抵押权规制范畴。
四、农地担保物权设定的登记对抗主义
本条第二款明定，担保物权自融资担保合同生效时设立，但未经登记，不得对抗善意第三人，明确就担保物权的设定采意思主义物权变动模式。但在我国物权法之下，不动产物权变动采债权形式主义立法模式，未经登记，不发生效力（第九条前段），仅在法律另有规定的情形才采债权意思主义；不动产（权利）抵押权均采登记生效主义，未经登记，抵押权不设立（第一百八十七条），其中即包括“以招标、拍卖、公开协商等方法取得的荒地等土地承包经营权”抵押权。[28]本条第二款的规定改变了既有的立法传统，值得检讨。
虽然本法和《物权法》就土地承包经营权采意思主义物权变动模式，“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”（参见本法第二十三条），本法就土地经营权采取登记对抗主义，但仅此并不能说明土地承包经营权抵押权、土地经营权抵押权也应采取意思主义物权变动模式，也奉行登记对抗主义。在学理上，意思主义将抵押权的设定直接系于当事人意志，虽然尊重了担保交易的自由，有助于担保交易之便捷，但已经在当事人之间发生效力的抵押权却不能对抗第三人，极易导致当事人对内关系和对外关系的不一致，产生了不具有对世效力的物权，从而与物权的本质相背离。与此相反，形式主义将登记作为抵押权设定的生效要件，不仅可以使抵押权的设定得以清晰确定，同时经由对当事人对内关系和对外关系的一元化处理，克服了意思主义下将法律关系分裂为对内关系和对外关系所带来的复杂问题，[29]在制度逻辑上显得连贯自然。在法政策上，究竟采行何种主义，取决于我国当下经济环境、社会需求、法律传统、交易习惯等因素。考虑到目前农地金融发展的改革政策和总体趋势，[30]以及金融机构为保全信贷资金安全所采取的登记实践，注意到我国民法整体上追随形式主义，[31]土地承包经营权、土地经营权抵押权采形式主义，实为理性选择。
五、农地担保物权实现的特殊规则
本条规定的融资担保可以区分为两种情形：第一种情形是“承包方对承包地的土地经营权”，主要是指未流转的土地承包经营权的抵押，在解释上，此际“承包土地的经营权”仍然属于土地承包经营权人——农户，农户也是农业经营主体，亦有融资需求，同样可以以“承包土地的经营权”设定抵押。第二种情形是“受让方通过流转取得的土地经营权”抵押，此时，土地承包经营权之上已设定土地经营权，土地经营权人以其土地经营权设定抵押权。虽然《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号）使用了“支持以各种合法方式流转的农村承包土地的经营权用于抵押”这样的表述，但从其“有效盘活农村资源、资金、资产”的指导思想来看，并不是土地经营权流转（土地承包经营权之上设定土地经营权）的情形才有融资需求，土地经营权未流转（土地承包经营权之上未设定土地经营权）的情形也有融资需求。[32]只是在抵押权的权利构造上，两种情形之间存在差异：第二种情形是直接以土地经营权人取得的土地经营权设定抵押，第一种情形因未发生权利分置而仍然是以土地承包经营权设定抵押，此时，虽然农户仍然是以“承包土地的经营权”设定抵押，但在解释上，抵押权人只需取得抵押权，无须取得土地经营权（抵押权人是金融机构时，也不能取得土地经营权）。因此，在农户没有流转其承包地的情况下，无须为抵押权人设定土地经营权，再为其设定土地经营权抵押权，农户自可直接以其土地承包经营权为抵押权人设定抵押权，只是在实现抵押权时，仅处分其土地经营权即可。
本条第三款明定：“实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。”《两权抵押指导意见》强调“采取多种方式处置抵押物”。就上述第二种情形而言，土地经营权人直接以其依法取得的土地经营权设定抵押，土地经营权抵押权实现时，直接依据《物权法》第一百九十五条的规定处置土地经营权即可。该条规定的处置方式包括协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖。在借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，抵押权人可以与土地经营权人协议以土地经营权折价（商业银行等金融机构作为抵押权人时不能采取此种方式[33]），或者协议以拍卖、变卖该土地经营权的价款优先受偿；不能达成协议的，抵押权人可以申请人民法院强制拍卖、变卖土地经营权，人民法院依实现担保物权案件的非讼程序作出许可拍卖、变卖土地经营权的裁定；不能达成协议时，抵押权人也可以直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院依普通民事诉讼程序作出民事判决或裁定。抵押权人可以基于上述许可裁定或生效判决、裁定向人民法院执行机构申请执行，强制拍卖、变卖涉案土地经营权。执行完毕，抵押人丧失其土地经营权，但此时并不影响“农户承包权”，因为土地承包经营权仍由农户享有，执行程序中的受让人仅仅只是取得土地承包经营权之上的土地经营权，而且只是剩余使用期限内的土地经营权。
就第一种情形而言，农户直接以其土地承包经营权设定抵押，在借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，无论是依据《物权法》第一百九十五条规定的上述哪一种处置方式，均将导致农户土地承包经营权的丧失，此时即无法“保证农户承包权”。虽然《两权抵押指导意见》的这一限制与农地市场化改革趋势并不相符，但稳定农户的土地承包经营权确实是目前农村土地制度改革的政策目标，无论土地经营权怎么流转，均须保证农户的土地承包经营权。在此种背景下，土地承包经营权的处置就不能采取《物权法》第一百九十五条明确规定的方式。在比较法上，强制管理不失为可采的方法之一。强制管理，即通过委托他人管理抵押财产，并以其所得收益使债权得以优先受偿。[34]强制管理与强制拍卖、强制变卖等最大的区别在于，它不改变抵押财产的权属，抵押人仅在一定期限内丧失对抵押财产的使用收益权，仅以抵押财产的收益来满足强制执行权，在强制执行权得以满足之后，抵押人仍然享有原对抵押财产的完整权利。虽然我国法上是否存在强制管理这一执行措施尚存争议，[35]但司法实践中多有强制管理执行制度的探索。[36]由于“强制管理措施对执行债务人而言比起强制拍卖来具有更少的深刻后果”，[37]契合了目前保证农户承包权的公共政策目标。但如采取强制管理方式实现抵押权，抵押权人权利的满足必多费时日，除了抵押权人可以获得强制管理期间的相应期限利益（利息等）之外，抵押权人的利益较受限制。[38]
我国实行执行措施法定主义，为使土地承包经营权金融化之后可能产生的不利影响，本条中增加了“强制管理”这一方式，土地承包经营权抵押权实现之时，只得采取强制管理的方法，以土地经营权的收益清偿债务。“以承包地的土地经营权为标的物设定担保，当债务人不能履行债务，债权人依法定程序处分担保物，只是转移了承包地的土地经营权，实质是使用权和收益权，土地承包权没有转移，承包地的集体所有性质也不因此改变。”[39]这进一步说明，承包农户为金融机构设定担保物权之时，并未为后者派生出土地经营权，仍然是以其土地承包经营权作为担保财产，只不过在担保物权实现之时，发生派生出土地经营权的情形。
六、土地经营权融资担保办法的规定
本条第四款规定：“土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。”就土地经营权融资担保的问题，除了适用《物权法》和本法的基本规则之外，具体操作程序等事项有待国务院有关部门明确。
2016年3月15日，中国人民银行、银监会、保监会、财政部、农业部发布了《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（以下简称《试点暂行办法》），其中相关规则应结合试点情况做相应完善。
第一，明确承包农户的抵押财产为土地承包经营权。《试点暂行办法》第六条规定：“通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户以其获得的土地经营权作抵押申请贷款的，应同时符合以下条件：（一）具有完全民事行为能力，无不良信用记录；（二）用于抵押的承包土地没有权属争议；（三）依法拥有县级以上人民政府或政府相关主管部门颁发的土地承包经营权证；（四）承包方已明确告知发包方承包土地的抵押事宜。”就承包农户而言，在不发生流转土地经营权流转的情形之下，其所担保的仍然是土地承包经营权，不存在“获得的土地经营权”。同时，就第（三）项“依法拥有县级以上人民政府或政府相关主管部门颁发的土地承包经营权证”，为强化登记的效力，此处应修改为“已经办理土地承包经营权登记”；就第（四）项“承包方已明确告知发包方承包土地的抵押事宜”，应作修改。按照本法第四十七条第一款的规定，承包农户以其土地承包经营权设定抵押的，只需要“向发包方备案”，所谓备案，是抵押权设定之后向发包方备案，在设定之前无须明确告知发包方承包土地的抵押事宜。
第二，修改经营主体以其土地经营权担保融资的条件。《试点暂行办法》第七条规定：“通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农业经营主体申请贷款的，应同时符合以下条件：（一）具备农业生产经营管理能力，无不良信用记录；（二）用于抵押的承包土地没有权属争议；（三）已经与承包方或者经承包方书面委托的组织或个人签订了合法有效的经营权流转合同，或依流转合同取得了土地经营权权属确认证明，并已按合同约定方式支付了土地租金；（四）承包方同意承包土地的经营权可用于抵押及合法再流转；（五）承包方已明确告知发包方承包土地的抵押事宜。”试点中并未强调登记工作的作用，本法第四十一条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”《试点暂行办法》第七条第（三）项“已经与承包方或者经承包方书面委托的组织或个人签订了合法有效的经营权流转合同，或依流转合同取得了土地经营权权属确认证明，并已按合同约定方式支付了土地租金”，即应修改为“土地经营权已经登记”，至于“按合同约定方式支付了土地租金”，是金融机构在接受土地经营权抵押时尽职调查的内容，不宜作为土地经营权抵押的条件。同时，按照本法第四十七条第一款的规定，经营主体以土地经营权抵押的，只需承包方书面同意，向发包方备案，《试点暂行办法》第七条第五项“承包方已明确告知发包方承包土地的抵押事宜”即应删去。
第三，完善贷款用途、抵押率、利率、期限规则。《试点暂行办法》第八条规定：“借款人获得的承包土地经营权抵押贷款，应主要用于农业生产经营等贷款人认可的合法用途。”（贷款用途）第九条规定：“贷款人应当统筹考虑借款人信用状况、借款需求与偿还能力、承包土地经营权价值及流转方式等因素，合理自主确定承包土地的经营权抵押贷款抵押率和实际贷款额度。鼓励贷款人对诚实守信、有财政贴息或农业保险等增信手段支持的借款人，适当提高贷款抵押率。”（贷款抵押率）第十条规定：“贷款人应参考人民银行公布的同期同档次基准利率，结合借款人的实际情况合理自主确定承包土地的经营权抵押贷款的利率。”（贷款利率）第十一条规定：“贷款人应综合考虑承包土地经营权可抵押期限、贷款用途、贷款风险、土地流转期内租金支付方式等因素合理自主确定贷款期限。鼓励贷款人在农村承包土地的经营权剩余使用期限内发放中长期贷款，有效增加农业生产的中长期信贷投入。”（贷款期限）这些规则都决定当事人之间的合同条款，应给予借款人表达自己意愿的机会。
第四，完善抵押物处置规则。《试点暂行办法》第十五条规定：“因借款人不履行到期债务，或者按借贷双方约定的情形需要依法行使抵押权的，贷款人可依法采取贷款重组、按序清偿、协议转让、交易平台挂牌再流转等多种方式处置抵押物，抵押物处置收益应由贷款人优先受偿。”无论采取哪种处置方式，“确保当借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，承贷银行能顺利实现抵押权”是目前制定相关规则时的主要目标，“完善抵押物处置措施”就成了达到这一政策目标的主要手段。当借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，如果抵押权人与抵押人就抵押权的实现方式不能达成一致意见，抵押权人可以寻求公力救济。这里的公力救济路径有两种：一是，向人民法院提起民事诉讼，抵押权人取得生效胜诉裁判之后，可据以申请人民法院强制拍卖、变卖案涉土地经营权；二是，向人民法院申请启动实现担保物权案件的特别程序，抵押权人取得生效许可拍卖、变卖土地经营权的裁定后，据以申请人民法院强制拍卖、变卖案涉土地经营权。两种公力救济程序之间抵押权人有选择权，前者程序复杂、冗长，但生效裁判具有确定力和执行力，非经审判监督程序不得被撤销；后者程序简便、迅捷，但生效裁定只具有执行力，没有确定力，易受对方当事人和利害关系人的异议。[40]就抵押物的处置措施，可以强化实现担保物权案件的适用空间。原则上，实现担保物权案件非讼程序，只有在当事人之间没有实体权利义务争议时才能采用，但由于担保物权所担保的是主债权的实现，主债权债务关系和担保物权关系均无争议的情形应属少数，诸如主合同——借款合同的成立、效力、履行等，从合同——担保合同的成立、效力及担保物权的设定等，均可能存在争议。此时，从“确保……承贷银行能顺利实现抵押权”的角度，应充分利用实现担保物权案件这一非讼程序简便、迅捷的特点，在非讼程序的进行过程中，允许交错适用诉讼法理，以便当事人有机会对质抗辩，使许可裁定更加具有正当性。
【典型案例】
案例1：蒙自市农村信用合作联社金融借款合同纠纷案
案情简介：赵子龙因种植枇杷曾经向蒙自信用社借款，为归还原来的借款，2006年9月23日，蒙自市草坝镇依三则村民委员会第四村民小组、第五村民小组、第六村民小组村民开会决定，同意赵子龙用所承包的蒙自草坝镇依三则木栖凤村200亩土地使用权为借款提供抵押担保。2006年9月29日，本案双方当事人签订了一份《抵押担保借款合同》，约定蒙自信用社向赵子龙出借190万元用于种植枇杷（实际用于借新还旧），借款期限36个月，即自2006年9月29日起至2009年9月29日止，借款月利率为7.35‰。还款方式为按季付息，到期还本。不按期归还本金又未获准展期，从逾期之日起按月利率11.025‰计收利息。不按期偿付利息，按规定计收复利。赵子龙用承包的位于蒙自草坝镇依三则木栖凤村的200亩土地使用经营权及地上定着物（双方约定抵押物价值为300万元）为借款提供抵押担保。同日，蒙自县公证处以（2006）蒙证字第309号公证书对《抵押担保借款合同》进行了公证，并对赵子龙用承包地经营权及地上附着物为借款提供抵押担保事项，以（2006）蒙公登字第142号《抵押登记证》进行了抵押登记。合同签订当天，蒙自信用社按约将190万元出借给赵子龙。赵子龙在合同履行过程中偿还过借款本金40万元，归还借款之日至2008年6月3日止的利息285351.5元，之后一直未按约还本付息。经双方当事人核对，截至2013年6月21日止，赵子龙尚欠借款本金150万元、约定利息677670元、罚息251553.75元、复利331378.45元，本息暂计为2760602.2元。承包土地上定着物为种植枇杷树120亩（2400棵、每棵60元）、种植葡萄树80亩（含地价每亩3000元）。
一审法院认为，本案双方当事人约定用土地使用权、经营权作抵押违反了法律规定，蒙自信用社也未举证证明用以抵押的200亩承包土地为荒地。因此蒙自信用社主张对200亩承包土地使用权、经营权享有优先受偿权的请求无法律依据，不予支持。对承包土地上种植的枇杷树、葡萄树等定着物享有优先受偿权的主张，予以支持。
二审法院认为，从双方当事人所签《抵押担保借款合同》所附相关证据材料可知，无论是村委会的会议决议、证明，还是合同约定及抵押物清单表述看，双方约定抵押的是土地承包经营权及地上种植的枇杷树和葡萄树，而根据《中华人民共和国物权法》第一百三十三条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”及《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”的规定，只有依法取得土地承包经营权证或者属于荒山、荒地、荒沟、荒滩才能用于抵押，双方当事人一、二审所举证据，都不能证明用以抵押的土地承包经营权符合以上法律规定，因此双方当事人约定土地承包经营权作为抵押的合同约定违反了法律的禁止性规定，原审判决以此认定该约定无效并无不当，蒙自信用社上诉要求就200亩承包土地经营权、土地使用权实现抵押权没有事实及法律依据，不予支持。
裁判要旨：只有依法取得土地承包经营权证或者属于荒山、荒地、荒沟、荒滩才能用于抵押，双方当事人一、二审所举证据，都不能证明用以抵押的土地承包经营权符合以上法律规定，因此双方当事人约定土地承包经营权作为抵押的合同约定违反了法律的禁止性规定，该约定无效。
案例索引：云南省高级人民法院（2014）云高民二终字第38号民事判决书。
案例2：中信银行股份有限公司长春分行与吉林丰盛米业有限公司等金融借款合同纠纷案
案情简介：2013年9月10日，原告中信银行与被告丰盛米业签订了编号为（2013）吉银贷字第222号的《人民币流动资金贷款合同》（本金：1000万元，贷款期限：2013年9月10日至2014年9月9日），约定原告中信银行向被告丰盛米业提供1000万元的流动资金贷款。2014年1月29日，原告中信银行与被告丰盛绿色签订了（2014）吉银抵字第3号《抵押合同》，由被告丰盛绿色为被告丰盛米业向原告中信银行提供抵押担保，抵押物为镇赉镇二龙村农地承包权（2013）第02号的农村土地承包经营权证载明的，位于镇赉县镇赉镇二龙村，面积为5928亩的农村土地承包经营权。抵押合同：所担保的主债权为主合同项下的本金：1000万元；主合同债务人履行债务的期限为8个月，自2014年1月29日至2014年9月10日止；抵押担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和为实现债权、抵押权而发生的费用［包括但不限于诉讼费、仲裁费（主债权总额10%内的）律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等］和其他所有应付的费用；抵押权应当在主债权诉讼时效期间内行使；在本合同有效期内，发生下列情形之一的，原告中信银行有权行使抵押权：任一主债权债务履行期限届满前而原告中信银行未受清偿的。合同签订后，原告中信银行与被告丰盛绿色就抵押财产在镇赉县镇赉镇人民政府办理了农村土地经营权抵押登记证。被告丰盛米业偿还编号为（2013）吉银贷字第222号的《人民币流动资金贷款合同》（本金：1000万元，贷款期限：2013年9月10日至2014年9月9日）的利息截止到2014年6月20日，自2014年6月21日起未支付利息，贷款本金尚未偿还。原告中信银行长春支行诉至法院，主张对抵押物以折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。
法院认为，关于原告能否就抵押财产享有优先受偿权的问题，原告中信银行与被告丰盛绿色签订的《抵押合同》为双方真实意思表示，合法有效。原告中信银行与被告丰盛绿色已经办理了农村土地经营权抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条之规定，抵押权已自登记时设立。对于被告丰盛米业未能偿还原告中信银行的债务，该债务的本金为1000万元，未超过抵押合同约定的本金金额，履行债务的期限即2014年9月9日亦在约定的履行债务期限内，被告丰盛绿色应当以其提供的抵押物即镇赉镇二龙村农地承包权（2013）第02号的农村土地承包经营权证载明的，位于镇赉县镇赉镇二龙村，面积为5928亩的农村土地承包经营权向原告中信银行承担抵押担保责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条之规定，因借款人丰盛米业未能履行还款义务，故原告中信银行就被告丰盛绿色提供的抵押物在抵押范围内享有优先受偿权。原告中信银行股份有限公司长春分行对被告镇赉县丰盛绿色农业开发有限公司抵押的农村土地经营权在最高限额5000万元内拍卖、变卖或折价后之价款享有优先受偿权；
裁判要旨：当事人签订的农村土地经营权《抵押合同》为双方真实意思表示，合法有效。且已经办理了农村土地经营权抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条之规定，抵押权已自登记时设立。抵押权人有权就抵押物在抵押范围内享有优先受偿权。
案例索引：长春市中级人民法院（2014）长民四初字第122号民事判决书。
【法律适用】
1.无论是土地承包经营权还是土地经营权，进入融资担保领域，在体系定位上均属抵押权。不过，也不排斥承包方或土地经营权人以承包地的经营收益（应收账款）设定质押。
2.土地承包经营权抵押权、土地经营权抵押权自融资担保合同生效时设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。应收账款质权仍然自登记时发生效力，未经登记，应收账款质权不设定。
3.实现土地承包经营权抵押权时，抵押权人有权就土地经营权优先受偿。
