【条文主旨】
本条规定以其他方式承包的承包合同的签订以及土地经营权的取得。
【新旧条文对照】
本条与原条文相比较，二审稿增加规定“承包方取得土地经营权”，条文顺序由原第四十五条调整为第四十九条。
【条文释义】
本条修改增加“承包方取得土地经营权”，意在区别于依照本法第二章家庭承包经营方式中承包方取得的土地承包经营权。从修法沿革上，此处规定的“土地经营权”与本法第二章第五节规定的土地经营权性质和内容是相同的，都是土地的商业性利用方式。
按照本条规定，以其他方式承包的农村土地，应当由发包人和承包人依法签订土地承包合同，对当事人的权利和义务、承包期限、承包费等作出约定。对于承包期限的确定，本条没有规定，应当由发包方和承包方单独约定，无需遵守本法第二十一条的规定。但是，根据1999年12月21日国务院办公厅《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》的规定，“四荒”使用权承包、租赁或拍卖的期限最长不得超过50年。为支持退耕还林政策的实施，2002年4月11日国务院《关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》规定，“农民承包的耕地和宜林荒山荒地造林以后，承包期一律延长到50年，允许依法继承、转让，到期后可按有关法律和法规继续承包。”以其他方式承包的合同中承包期限的约定应参照上述文件规定办理。
对于承包费的确定，根据本条规定，不同的承包方式承包费的确定方式是不同的。对于招标和拍卖，承包费通过公开竞标、竞价确定，由承包费报价最高的承包方承包。对于公开协商，则承包费由双方协商确定。
对于本条规定的土地承包合同的签订和履行。土地承包合同是当事人意思表示一致的协议，除非存在《合同法》第五十二条规定的情形，即“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”则土地承包合同生效后承包方取得土地经营权。土地承包合同签订后，对双方当事人都有约束力。任何一方不得单方面解除合同，否则构成合同违约。
本条规定土地承包合同签订，承包方取得土地经营权。本条相比较原条文，明确以其他方式承包取得的权利是土地经营权，区别于以家庭承包方式取得的土地承包经营权。在“三权分置”之下，土地承包经营权是具有身份性质的用益物权，即只有本集体经济组织的农户才能取得土地承包经营权。所谓“以其他承包方式取得的土地承包经营权”，已经脱逸出身份属性，不能由“土地承包经营权”这一概念予以涵盖。这些市场化的经营主体即使取得以从事农业生产为目的的土地利用权利，也只是取得土地经营权，无论是在集体土地所有权还是土地承包经营权之上设定，均为土地经营权。由此可见，土地经营权是指土地经营权人依法对承包农户承包经营的或集体经济组织未予发包的农村土地享有从事种植业、林业、畜牧业等农业生产并取得收益的权利。这里，对土地经营权的主体不做限制，具有农业生产能力的自然人、法人及非法人组织均无不可，本集体经济组织成员亦无不可；“依法”指的是土地经营权的设定和行使尚须依照法律的规定，土地经营权虽依合同而设定，但其权利内容和行使并非全由合同约定，法律上自可限制，如不得改变土地的农业用途、不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境等等；土地经营权既可在土地承包经营权上设定，也可在农村土地所有权之上设定，权利可得行使的对象既包括承包农户承包经营的农村土地，也包括集体经济组织未予发包的农村土地；土地经营权的权利内容为从事农业生产并取得收益，体现土地用途管制的基本思想。
就派生于土地所有权的土地经营权，《农村土地承包法》规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转其土地经营权。”从本条上无法得出登记对于此种土地经营权设定的意义。依文义解释，此种土地经营权的转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，应以登记为前提，但是否登记是否影响土地经营权的设定，是否影响土地经营权对抗第三人的效力，无法从本条文义得出，尚需借由体系解释等其他解释方法。《农村土地承包法》同时规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。”这里，“签订承包合同”的法律后果是使市场主体取得土地经营权，在解释上，承包合同生效，土地经营权即设定。此种解释方案与派生于土地承包经营权的土地经营权相一致，土地经营权流转合同生效，土地经营权设定。由此可见，派生于土地所有权的土地经营权和派生于土地承包经营权的土地经营权应作统一解释，“未经登记，不得对抗善意第三人”。
【参考合同文本】
为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，维护承包双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国农村土地承包法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》等相关法律和本集体经济组织依法通过的农村土地承包方案，订立本合同。
一、当事人
甲方（发包方）：____县（市、区、旗）____乡（镇、街道）____村____组
乙方（承包方）名称：营业执照号：
二、承包土地情况（仅限于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地）
三、承包期限
承包期限为____年，自____年____月____日起至____年____月____日止。
四、承包土地的用途
农业生产，具体为____________。
五、承包费
承包费以第____种方式结算：
1.以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定，为____。
2.以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定，为____。
双方同意按下列第____种方式支付承包费：
1.乙方于____年____月____日前一次性向甲方付清全部承包费。
2.其他：____。
六、甲方的权利与义务
（一）甲方的权利：
1.发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；
2.监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；
3.制止承包方损害集体土地地和农业资源的行为；
4.对承包方的资信情况和经营能力进行审查；
5.法律、行政法规规定的其他权利。
（二）甲方的义务
1.维护承包方的土地经营权，不得非法变更、解除承包合同；
2.尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；
3.依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；
4.执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设；
5.事先将本合同草案提交本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
6.配合乙方办理土地经营权登记；
7.法律、行政法规规定的其他义务。
七、乙方的权利与义务
（一）乙方的权利：
1.依法享有承包地使用、收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；
2.依法以出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权土地经营权；
3.承包地被依法征收、征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；
4.法律、行政法规规定的其他权利。
（二）乙方的义务
1.维持土地的农业用途，未经依法批准不得用于非农建设；
2.依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；
3.法律、行政法规规定的其他义务。
八、违约责任
1.当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。
2.承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。
3.如遇自然灾害等不可抗力因素，使本合同无法履行或者不能完全履行时，不构成违约。
4.相关法律和法规规定的其他违约责任。
九、合同争议解决方法
本合同在履行过程中发生争议，甲乙双方可以通过协商解决；协商不成或协商后又反悔的，可以请求村民（居民）委员会、＿＿乡（镇）人民政府或街道办事处调解；不愿协商、调解或协商、调解不成的，以及达成调解协议后又反悔的，可以向____县（市、区）农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向____县（市、区）人民法院起诉。
十、其他约定
1.承包合同生效后，甲方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。
2.承包期内，乙方交回承包地或者发包方依法收回的，乙方有权获得为提高土地生产能力而在承包地上投入的补偿。
3.本合同未尽事宜，依照有关法律、法规执行，法律、法规未做规定的，双方可以达成书面补充协议，补充协议与本合同具有同等的法律效力。
4.其他事项：____________________________________________
十一、本合同自双方签字盖章之日起生效。本合同一式四份，甲乙双方各执一份，乡（镇、街道）人民政府农村土地承包管理部门、县（市、区、旗）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。
【典型案例】
案例1：吴宪良与张春武土地承包经营权纠纷案
案例简介：2002年张春武从吴宪良处转包24.7亩土地，双方既没有签订书面合同也没有约定期限。该耕地来源为案外人岳长辉给吴宪良2亩耕地，其余为1988年吴宪良开垦。新立村委会与吴宪良就该块争议的土地没有签订土地承包合同，对于吴宪良的转包行为也不知情。2007年，新立村委会将涉案的24.7亩土地调整给张春武，并签订了土地承包合同。2012年，吴宪良要求张春武返还土地未果，向扎旗农村土地承包经营纠纷仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决张春武与新立村委会签订的土地承包合同书中地块梯田16.6亩和地块西甸中的8.1亩为无效，张春武不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼，请求确认其与新立村委会签订的土地承包合同中有关的24.7亩土地承包合法有效。
裁判要旨：诉争土地原系荒地，依照法律《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条的规定，以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。未能提供初始承包合同或土地承包经营权证，不能据此认定承包人实际取得土地承包经营权。
案例索引：（2017）内民再197号民事判决书。
案例2：黄约良、五华县郭田镇坪上村民委员会农村土地承包合同纠纷案
案情简介：为贯彻中央政策，落实山林责任制，1984年2月15日，原告父亲黄来金（已故，甲方村民）为乙方，郭田人民公社坪一生产大队（现坪上村委会，即本案被告）为甲方，双方签订《山林承包合同》，合同约定：一、甲方将其公山虎形山给原告承包，山地没有现成的树木，整个虎形山是荒山，所有权属甲方，经营权属乙方；二、承包经营山林五年后，按收入比例分成，甲方得20%，乙方得80%；三、承包期二十年，由乙方自由种植花果树竹木，乙方虽延长承包期，分成不变等等。合同签订后至今，原被告未进行过收入分成。合同到期后，双方未续签承包合同，承包人黄来金于2006年去世，法定继承人只有原告一人。2010年集体林权制度改革时，经改革工作组、郭田镇林业部门、坪上村委村组人员及虎形山四至界线相关权属人员确认，虎形山所有权、林地使用权为××村委集体，2015年起生态公益林补偿款归坪上村委管理、使用。另查明，虎形山被评为省级生态公益林后，郭田镇财政所经系统内部账户发放生态公益林效益补偿资金给原告至2014年。2016年，因建大丰华高速公路，虎形山被征收，征地单位将林地征收补偿款发放给坪上村委会。原告认为，其是虎形山的承包人，有权获得2015年至今的生态公益林补偿款及虎形山的林地安置补偿款，遂与被告协商上述款项的分配，但因协商未果，原告起诉至法院提出上述诉讼请求。
裁判要旨：以其他方式承包的承包期满后，双方未续签承包合同而继续经营管理，形成不定期承包关系，双方应参照此前合同的约定履行义务。
案例索引：（2018）粤14民终587号民事判决书。
【法律适用】
与家庭承包通过签订土地承包合同取得土地承包经营权相同，以其他方式承包农村土地取得土地经营权同样依据土地承包合同。在处理该类土地承包纠纷时，除适用本章和本法的强制性规定外，首先应依据《合同法》的一般规则，按照双方签订的土地承包合同处理。发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地经营权的，根据《土地承包
司法解释》第二十条的规定，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地经营权的依据。可见，虽然“四荒地”土地经营权的取得不以登记为生效要件，但是在数个合同都成立并且有效的前提下，应当根据物权变动的公示公信原则确立土地经营权的归属；在双方均未登记的情况下，按照合同成立先后顺序确定土地经营权的归属。[2]未能取得土地承包经营权的一方可要求受益方补偿其合理投入。如果补偿不足以弥补其损失的，可要求发包方按其过错大小予以赔偿。（《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》）
关于以其他方式承包取得的土地承包经营权的性质和法律适用问题，《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》可资参照。由于以其他方式承包取得的土地承包经营权不涉及集体经济组织成员的资格问题，其土地承包合同不具有创设物权的效力，而是属于一般的债权合同，承包人的承包经营权遭受侵害的，承包人只能基于合同行使债权请求权主张权利，发包人收回承包地的，视为解除土地承包合同的行为。依据《农村土地承包法》本条和本法第四十一条的规定，以其他方式承包农村土地，经依法登记取得土地经营权的，该权利具有物权性质，以其他方式承包取得的土地承包经营权未经依法登记不发生物权效力。
