【条文主旨】
本条规定以其他方式承包的土地经营权的流转。
【新旧条文对照】
本条修改,一审稿删除原条文“土地承包经营权证或者林权证等”“其土地承包经营权”,二审稿将“土地承包经营权”修改为“土地经营权”,将条文顺序由第四十九条调整为第五十三条,三审稿删去了转让这一再流转方式。
【条文释义】
依照本法第五十条和《物权法》第一百二十四条的规定,荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营,也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。其他方式的承包与家庭承包不同,不限于农村集体经济组织内部成员,不实行土地的平均分配,主要依照法律和承包合同的约定取得这些土地的承包经营权从事种植业、林业、畜牧业等农业目的的生产经营,实行市场化原则取得和经营,并不涉及承包人的社会保障问题。
根据本条规定其他方式取得土地经营权的,虽然自己经营无需取得权属证书,但是如果需要流转,则必须首先依法登记取得权属证书,确认其所取得的土地经营权具有类似于物权的效力。否则,其流转会因为违反本条的强制性规定而被宣告无效。从立法本意看,主要是因为以其他方式承包的土地系采用市场化的原则承包和流转的,如果在流转过程中没有登记作为公示方式,则势必造成权属的混乱和流转市场交易成本过高。
对于其他方式取得的土地承包经营可以采取出租、入股、抵押或者其他方式流转,与家庭承包的土地承包经营权的流转不同之处在于:
1.流转的客体不同。家庭承包方式流转的土地限于本集体经济组织按照人人有份的原则分配的农业用地。而其他方式流转的一般为“四荒”地等农村土地的承包经营权,其有利于将过去闲置的“四荒”地资源重新优化配置,提高土地利用的效率。
2.流转的方式不同。对于家庭承包的土地承包经营权的流转,《物权法》第一百二十八条仅明确规定转包、互换、转让等流转方式,但是对于其他方式承包的土地承包经营权的流转,转让、出租、入股、抵押等流转方式都是被允许的。由于其他方式承包的土地具有投资的性质,本条规定的入股,主要是指承包人将土地承包经营权量化为股份,投入到从事农业生产的公司,或者作为投资成立农业经营公司,以股份作为赚取经营回报的投资。入股的土地承包经营权需要移转到农业生产公司或农业经营公司。
3.发包人与承包人之间的关系。家庭承包的土地承包经营权的用益物权性质已经被《物权法》所确认,发包人和承包人之间是物权关系。其他方式承包的土地承包经营权,需要视情况确定其属性。若按照本法规定进行土地经营权登记,则具有用益物权的性质,否则仅能根据承包合同取得债权性质的土地经营权,例如,承包菜地,约定承包期3年,发包人和承包人之间是债权关系。
4.是否支付对价。家庭承包的土地承包经营权在中央文件废除农业税费后无须支付对价即可取得,其转让需要。其他方式的承包则是通过市场化的行为并支付一定的对价获得,其转让无须向发包人备案或经发包人同意,对受让方也没有特别限制。
值得注意的是,本法本次修正删去了转让这一再流转方式,值得商榷。在解释上,土地经营权自当可以转让。本法第四十六条规定:“经承包方书面同意,并向本集体经济组织备案,受让方可以再流转土地经营权。”这里并未限制再流转的方式。
【典型案例】
案例1:王世明与陈凤梅、顾传峰土地承包经营权转让合同纠纷案
案情简介:2008年4月30日,经鲁肖单村委准许原告王世明与被告陈凤梅、顾传峰签订土地转让合同1份,合同约定:二被告将位于阳驿乡东大桥西侧、豫04公路北侧的一块土地,南北长39.8米、东西长16.65米,面积0.99亩,以90000元的价格转让给原告,使用期限为50年。该土地系被告陈凤梅的父亲于20世纪70年代开垦的荒地,属宁陵县阳驿乡鲁肖单村民委员会所有,后由二被告管理耕种。合同签订后,原告以该土地属于阳驿乡人民政府、被告不享有管理使用及出让权为由诉至本院,要求支持其诉请。
裁判要旨:通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
案例索引:(2011)宁民初字第319号民事判决书。
案例2:马加才等与马清仕等土地承包经营权纠纷案
案情简介:1994年11月4日,被告马清仕以有偿出让的方式,向寻甸县羊街镇纳郎村民委员会纳郎村受让了位于纳郎小箐山323亩荒山的使用权,出让费为8000元,出让期限为50年,自1994年11月4日至2044年11月4日止。被告马清仕从出让合同订立之日起,在出让的荒山范围内,种植各种经济树林并进行了相应的投资活动。2006年11月28日,被告马清仕、原告马加才与被告丁文华签订了该荒山使用权的转让协议,约定将被告马清仕受让取得的荒山使用权、在荒山上投资及种植的各种经济林木一并以有偿的方式转让给被告丁文华,转让费为84000元,使用期限以荒山使用权出让合同及林权证为限,被告丁文华在支付了约定的转让费之后,进行了相关的基础设施建设并作了相应的投资。在使用期间,被告马清仕与丁文华申请变更有关使用权证书等,因国家林权制度的改革,至今,荒山使用权证书及林权证仍未进行变更登记。四原告以系被告马清仕的亲生子女,继承其亡故母亲马留英所享有的荒山使用权份额为由,请求确认二被告所签订的荒山协议无效。
裁判要旨:根据物权登记公示原则,权利人依照登记的内容行使权利,承担义务,因信赖荒山使用权证书及林权证上登记的承包方而受让“四荒”地经营权的,受让人的权利依法受到保护。
案例索引:(2008)昆民三终字第871号民事判决书。
【法律适用】
1.根据本条规定,其他方式取得的土地经营权的流转,必须经依法登记取得土地经营权证或者林权证等证书方可自由流转。根据《土地承包
司法解释》第二十一条的规定,承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书,即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权,发包方有权请求确认该流转无效,但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。对于承包方流转土地承包经营权,除法律或者本解释有特殊规定外,按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。与之不同的是,家庭承包的土地承包经营权的流转无须登记,但不登记不能对抗第三人。
2.发包方就“四荒”土地签订两个以上承包合同,土地经营权的归属按照《土地承包司法解释》第二十条的规定处理。即已经依法登记的承包方,取得土地经营权;均未依法登记的,生效在先合同的承包方取得土地经营权;依前两项规定无法确定的,已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地经营权,但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实,不得作为确定土地经营权的依据。未能取得土地经营权的一方可要求受益方补偿其合理投入。如果补偿不足以弥补其损失的,可要求发包方按其过错大小予以赔偿。