【本条主旨】
本条是关于以土地使用权作价,合资、合作开发经营房地产的规定。
【本条释义】
依照本条规定,依法取得的土地使用权,可以依法作价入股,合资、合作开发经营房地产。本条的规定确立了以土地使用权出资进行房地产联合开发的法律依据。由双方出资或者提供土地依法成立项目公司,以项目公司的名义进行开发,双方按照出资比例或者通过合同约定承担风险、分享收益。这种以项目公司的方式联合开发房地产,其运行较为规范,可以减少发生纠纷的风险。但这种联合开发的方式,其实施成本较高,如组建项目公司需要一定的时间,费用较高且容易错失商机,以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续,也需要一定的周期。
以土地使用权出资入股,无论是成立合营企业还是合作企业,其出资作价都必须由县级以上人民政府土地管理部门组织评估,并报县级以上人民政府审核批准,并办理相应的土地使用证。
关于如何处理合作开发房地产合同中的纠纷问题,依照2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,有以下几方面内容值得注意:
第一,合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应当认定合同有效。
第二,土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。
第三,投资数额超出合作开发房地产合同的约定,对增加的投资数额的承担比例,当事人协商不成的,按照当事人的过错确定;因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的,按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定。
第四,房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定,对房屋实际建筑面积的分配比例,当事人协商不成的,按照当事人的过错确定;因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的,按照约定的利润分配比例确定。
第五,在下列情形下,合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的,不予受理;已经受理的,驳回起诉:(1)依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准;(2)房地产建设项目未取得建设工程规划许可证;(3)擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失,由当事人按照过错承担。
第六,房屋实际建筑面积超出规划建筑面积,经有批准权的人民政府主管部门批准后,当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的,按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例,当事人协商不成的,按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定。
第七,当事人违反规划开发建设的房屋,被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除,当事人对损失承担协商不成的,按照当事人过错确定责任;过错无法确定的,按照约定的投资比例确定责任;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定责任。
第八,合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例,当事人未足额交纳出资的,按照当事人的实际投资比例分配利润。
第九,合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的,不予支持。
第十,合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同;合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同;合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同;合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。